臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第853號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 辜濓松
訴訟代理人 陳俊宏
被 告 張阿粉
劉玉彩
訴訟代理人 黃陽壽律師
複代理人 黃喬詮律師
上列當事人間確認債權不存在事件，本院於民國101 年2 月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在 與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，最高法院著有52年台上字第1240號判例足資參照。二、原告主張其與被告張阿粉間請求清償債務強制執行事件，因 執行拍賣被告張阿粉所有坐落台北市○○區○○段二小段47 2 地號土地權利範圍5 分之1 ，及同地段176 建號門牌號碼 為台北市○○區○○路一段271 巷1 號3 樓房屋所有權全部 （下稱系爭房地），因拍賣無實益而執行法院將撤銷系爭房 地之查封拍賣，倘若被告間在該執行標的物之系爭房地上無 抵押債權存在，則將來原告再對系爭房地聲請強制執行時， 被告劉玉彩即不得參與分配，原告顯可就系爭房地拍賣受償 債務等情，被告既抗辯其等間就抵押權擔保之債權確屬存在 ，準此，兩造間就被告在系爭房地上所設定之第四次序最高 限額抵押權擔保之債權存否，尚有爭執，該項法律關係存否 不明確，甚者，原告將來執行受償可能性等私法上之地位將 因此而受有侵害之危險。依前開說明，本件應認原告有即受 確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張略以：
㈠緣鈞院民事執行處100 年度司執亥字50437 號，原告與被告 張阿粉間請求清償債務強制執行事件，原告請求拍賣被告張 阿粉所有系爭房地，經鈞院民事執行處委託鑑定價格為新台
幣（下同）13,952,000元。上述聲請執行之標的即系爭房地 因有被告劉玉彩於民國88年1 月26日設定第四次序抵押權6, 000,000 元，並主張有本金債權6,650,000 元，經鈞院事執 行處於100 年7 月22日通知原告不足清償優先債權及執行費 共計14,906,712元，而無拍賣之實益，將予撤銷不動產之查 封拍賣。惟查被告劉玉彩於100 年7 月11日向鈞院所陳報之 債權，其所提出之債權原本乃係支票四紙（支票發票日分別 為88年6 月22日、88年5 月22日、89年1 月25日、88年7 月 24日），被告劉玉彩自票據發票日至陳報日之間，並未提出 有追索票據權利之佐證，依票據法第22條第1 項規定，票據 已因時效而消滅，則被告劉玉彩已喪失對上述票據之追索權 利。被告劉玉彩所主張之債權支票發票人分別為訴外人俞必 成（即被告張阿粉之夫）、俞保隆（已更名為俞耀鈞，即被 告張阿粉之子）所簽發，則被告劉玉彩所主張之債權與上述 票據有無相關及是否存在，原告有積極確認之必要。被告上 開行為，已經侵害原告權益，爰依法提起本件確認系爭抵押 權擔保之債權不存在訴訟等語。
㈡並聲明：請求確認被告張阿粉所有系爭房地與被告劉玉彩間 於88年1 月26日以文山字第016020號設定第四次序最高限額 抵押權6,000,000 元所主張之本金債權6,650,000 元不存在 ，被告應辦理系爭抵押權之塗銷登記。
二、被告均辯以：
㈠緣被告張阿粉之夫即訴外人俞必成與被告劉玉彩之夫即訴外 人倪國年二人，之前均在總統府工作係屬熟識之同事，因被 告張阿粉及其夫俞必成與其子俞保隆等三人，需用資金，乃 共同為連帶借款人，由被告張阿粉以連帶債務人兼設定義務 人之身分，提供名下所有之系爭房地設定最高限額6,000,00 0 元之抵押權登記予被告劉玉彩，以作為被告張阿粉、俞必 成與俞保隆等三人之前及日後向被告劉玉彩連帶借款之本息 債務（包括借款票據本息債務在內）之擔保。於送件申請設 定上開抵押權後，連帶借款人被告張阿粉、俞必成、俞保隆 業已收到被告劉玉彩所交付之借款本金5,000,000 元，並由 俞保隆開立本金支票一紙（面額5,000,000 元、付款人台北 銀行、票號TN0000000 、發票日88年7 月24日），及按月息 一分半即每月75,000元之利息支票數紙，以清償借款本息債 務。至於在前述5,000,000 元借款之前，被告張阿粉、俞必 成、俞保隆前已向被告劉玉彩連帶借欠之總金額2,000,000 元之借款，被告張阿粉、俞必成、俞保隆亦確已收到此部分 被告劉玉彩所交付之借款本金2,000,000 元，借款利息同樣 按月息一分半計算，此項舊欠之2,000,000 元借款本金，因
被告張阿粉、俞必成、俞保隆除以上述新借到之5,000,000 元其中之500,000 元予以一部償付外，尚欠借款本金1,500, 000 元未清償，並由俞必成開付支票一紙（面額1,500,000 元、付款人台灣北區郵政管理局、票號E0000000、發票日8 9 年1 月25日）予被告劉玉彩，以清償該項借款本金債務。 連帶借款人被告張阿粉、俞必成、俞保隆並同意將該項未清 償之2,000,000 元借款其中之1,500,000 元之本息債務納入 上開抵押權之擔保範圍內，以資擔保該部分舊欠借款本息債 務之履行，上開抵押權所擔保之被告張阿粉、俞必成、俞保 隆連帶借欠被告劉玉彩之本金6,500,000 元及利息，迄今均 未償還，被告張阿粉、俞必成、俞保隆嗣並簽具切結書予被 告劉玉彩。職是，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權6, 650,000 元不存在，並無理由。又被告張阿粉對於被告劉玉 彩並無可以請求塗銷系爭抵押權登記之權利存在，是原告更 無得代位被告張阿粉請求塗銷系爭抵押權登記之可言，原告 此部分之請求，亦無理由等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告張阿粉所有坐落台北市○○區○○段二小段472 地號土 地權利範圍5 分之1 ，及同地段176 建號門牌號碼為台北市 ○○區○○路一段271 巷1 號3 樓房屋所有權全部（即系爭 房地），於88年1 月26日設定第四次序抵押權予被告劉玉彩 ，擔保債權總金額最高限額6,000,000 元，此有系爭土地之 土地登記謄本1 件在卷可稽（見本院卷第9 頁）。 ㈡原告與被告張阿粉間請求清償債務強制執行事件，原告請求 聲請拍賣被告張阿粉所有之系爭房地，經本院民事執行處以 100年度司執亥字第50437號案件執行在案，嗣因被告劉玉彩 向本院民事執行處陳報其就系爭房地有第四次序最高限額抵 押權6,000,000 元，並主張有本金債權6,650,000 元，經本 院民事執行處於100 年7 月22日通知原告不足清償優先債權 及執行費共計14,906,712元，而無拍賣之實益，將予撤銷不 動產之查封拍賣，此有本院民事執行處函文及被告劉玉彩陳 報狀各1 件可參（附於本院卷第14頁至第16頁）。四、得心證之理由：
原告主張被告張阿粉與被告劉玉彩間雖就系爭房地設定第四 次序最高限額抵押權6,000,000 元，但被告劉玉彩係主張以 訴外人俞必成、俞俊隆所簽發之四紙票據債務為系爭抵押權 之債權，然依票據以觀，該票據與抵押權登記之債務人即被 告張阿粉並無關係，故請求確認被告張阿粉與被告劉玉彩所 設定之第四次序最高限額抵押權6,000,000 元所主張之本金
債權6,650,000 元不存在，被告應辦理系爭抵押權之塗銷登 記等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造之 爭點厥為：㈠原告請求確認被告間就系爭房地所設定第四次 序最高限額抵押權6,000,000 元所主張之本金債權6,650,00 0 元不存在，是否有理由？㈡原告主張代位被告張阿粉請求 塗銷與被告劉玉彩之系爭抵押權登記，是否有理由？茲分述 如下：
㈠原告請求確認被告間就系爭房地所設定第四次序最高限額抵 押權6,000,000 元所主張之本金債權6,650,000 元不存在， 是否有理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又消費借貸為要物契約 ，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之 事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。最高 法院79年台上字第2722號判例意旨參照。本件原告主張被告 劉玉彩向本院執行處陳報其與訴外人俞必成、俞俊隆所簽發 之四紙票據債務，為其與被告張阿粉間設定之系爭抵押權之 本金債權，惟依該票據觀之，應與系爭抵押權登記之債務人 即被告張阿粉，並無關係等情，為被告二人否認，均辯稱： 其等間有借貸關係，因被告張阿粉及其夫俞必成與其子俞保 隆等三人，需用資金，乃共同為連帶借款人，由被告張阿粉 以連帶債務人兼設定義務人之身分，提供名下所有之系爭房 地設定最高限額6,000,000 元之抵押權登記予被告劉玉彩， 以作為被告張阿粉三人之前及日後向被告劉玉彩借款之擔保 等語，故自應由被告就消費借貸關係，負舉證之責。 ⒉查被告劉玉彩辯以：被告張阿粉與俞必成及俞保隆前後向其 連帶借款，業經收到其所交付之借款本金500 萬元，並由俞 保隆開立面額500 萬元之本金支票，及按月息一分半即每月 75,000元之利息支票數紙，以清償借款本息債務一情，業據 提出支票3 紙為證（附於本院卷第32頁、第34頁及第35頁） 。被告劉玉彩復以：在前揭500 萬元借款之前，被告張阿粉 與俞必成及俞保隆前已向被告劉玉彩連帶借款計200 萬元， 借款利息亦為按月息一分半計算，此項舊欠之200 萬元借款 本金，被告張阿粉與俞必成及俞保隆除以上開新借之500 萬 元中之50萬元予以一部償付外，尚欠借款本金150 萬元未清 償，並由俞必成開立面額150 萬元之支票以清償該項本金債 務，被告張阿粉並同意將該項未償之200 萬元借款其中之15 0 萬元之本息債務納入系爭抵押權之擔保範圍內，以擔保該 部分舊欠借款本息債務之履行，系爭抵押權所擔保之被告張 阿粉與俞必成及俞保隆連帶積欠被告劉玉彩之本金650 萬元
及利息等語置辯，並提出支票1 件為證（附於本院卷第33頁 ），核與被告張阿粉到庭陳述大致相符（見本院100 年11月 24日及101 年2 月13日言詞辯論筆錄）。被告張阿粉為幫助 其子俞保隆創業，與其先生俞必成、子俞保隆共同向被告劉 玉彩借貸，並以其所有之系爭房地設定抵押權供作擔保，乃 屬人之常情，是系爭抵押權所擔保被告張阿粉、俞必成、俞 保隆共同積欠被告劉玉彩之本金650 萬元及二期利息債務即 達15萬元（75000×2），是被告上開所辯，應堪信實。故原 告請求確認被告間就系爭房地所設定第四次序最高限額抵押 權6,000,000 元所主張之本金債權6,650,000 元不存在，並 非可採。
㈡原告主張代位被告張阿粉請求塗銷與被告劉玉彩之系爭抵押 權登記，是否有理由？
按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自 己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行 使之可言。最高法院49年台上字第175 號判例參照。查本件 被告張阿粉對於被告劉玉彩並無可以請求塗銷系爭抵押權登 記之權利存在，已如前述，原告更無得代位被告張阿粉請求 塗銷系爭抵押權登記之可能，故原告主張代位被告張阿粉請 求塗銷與被告劉玉彩之系爭抵押權登記，亦無理由。五、綜上所述，本件原告請求確認被告張阿粉所有系爭房地與被 告劉玉彩間於88年1 月26日以文山字第016020號設定第四次 序最高限額抵押權6,000,000 元所主張之本金債權6,650,00 0 元不存在，被告應辦理系爭抵押權之塗銷登記，為無理由 ，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據， 經本院詳加審酌後，認均不足以影響判決之結果，毋庸一一 予以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第四庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 鄭雅雲
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