損害賠償等
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,100年度,3854號
TPDV,100,訴,3854,20120229,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第3854號
原　　　告　山巍企業股份有限公司
法定代理人　吳銘津
訴訟代理人　蕭富山律師
　　　　　　蘇瀚民律師
被　　　告　日本亞洲供應股份有限公司(ASIAN SUPPLIES CORP
　　　　　　ORATION)
法定代理人　王夢祥
訴訟代理人　王家鋐律師
複代理人　　吳聰瑋
上列當事人間損害賠償等事件，本院於101年2月15日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴後為訴之追加（見本院卷第52頁），核屬擴張訴之 聲明，應予准許。
二、原告主張：
㈠被告前以原告對其有佣金給付之義務為由，於本院起訴請 求原告應給付被告日幣154,195,464元及利息，經本院審 理後以98年度重訴字第319號判決原告給付之，並宣告假 執行（下稱第一審判決），被告以新臺幣（下同）1,743 萬元供擔保後，聲請假執行（本院99年度存字第1491號提 存書），惟原告亦以52,298,000元供擔保後聲請免為假執 行（本院99年度存字第1553號提存書）。嗣原告對第一審 判決提起上訴，經臺灣高等法院審理後作成99年度重上字 第384號民事判決（下稱第二審判決），其主第一項為「 原判決（除確定部分外）關於命上訴（即原告）給付超過 日幣14,160元及其遲延利息部分，暨該部分假執行之宣告 ，與訴訟費用之裁判均廢棄」，第二項為「上開廢棄部分 ，被上訴人（即被告）在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回」。嗣被告對於臺灣高等法院第二審判決不服，目前 正提起上訴。詎原告頃接獲被告寄來存證信函，以第一審 判決所為假執行之宣告業經第二審判決廢棄為由，催告原 告於21日期間內行使權利，俾以此取回其原為假執行而供 之擔保，為此，原告提起本件訴訟。
㈡第二審判決關於假執行部分，一經判決即告變更，而該判 決就假執行部分有廢棄或變更，於其廢棄或變更之範圍內 亦告確定，準此，第一審判決於超過日幣14,160元之假執



行宣告部分，自告確定，而第一審判決命原告給付被告之 金額即為原告得免為假執行之擔保金，且第一審判決係以 新臺幣兌日幣為1:0.34計算。日幣14,160元約當新臺幣4, 814元，而第一審判決於超過4,814元之假執行宣告部分已 告確定，故被告之擔保金及原告反擔保金均應隨之減縮， 即應變更為「本件被告以1,605元供擔保後得假執行、原 告以4,814元供擔保後得免為假執行」，此即為本件已告 確定之假執行宣告範圍，其餘部分則失其效力，並告確定 。依民事訴訟法第395條第2項規定被告請求原告賠償其因 免假執行所受損害之規定，具有實體法上請求權之性質， 被告得另行起訴請求，且原告之賠償係無過失責任。 ㈢另被告明知兩造間已無佣金給付關係，且被告自行停止向 原告為所謂佣金之請款約達3年半之久，詎又設詞假藉不 相干之證據於本院起訴請求原告給付日幣154,195,464元 之鉅額佣金，甚至以不實文書如增剛匿飾之錄音譯文矇蔽 第一審法院，致第一審法院不察，判決被告勝訴，且為假 執行之宣告，而被告係外國公司，在臺並無任何財產，一 旦受其假執行，則縱日後原告於本案判決勝訴，亦無取回 遭執行之財產之機會，被告顯係故意假藉訴訟程序不法侵 害原告權益，原告得依民法第184條侵權行為損害賠償之 規定請求被告賠償損失。
㈣本件原告於4,814元以外所供之擔保金52,293,186元及原 告為提存擔保金繳交之擔保提存費500元合計52,293,686 元，故自99年6月10日至100年7月31日止共計416 日，以 民法第203條法定週年利率5%計算，原告共受有2,980,024 元之利息損失，自100年8月1日至100年10月11日共計71日 ，利息損失為508,610元，扣除擔保金本身已滋生之利息 85,772元，共計為3,402,862元等語。 並聲明：被告應給付原告3,402,862元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保， 請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠依最高法院53年度台抗字第211號、73年度台上字第59號 、74年度台上字第764號民事判例意旨可知，被告得依民 事訴訟法第395條第2項規定向本案訴訟法院聲明乃為利統 一解決紛爭，且不致生裁判歧異之結果，至於被告欲另以 他訴請求，則必待於本案判決原告敗訴確定後，始得另行 起訴請求，蓋於判決確定前，尚無從預言原告必受敗訴之 判決，而可謂先前假執行之宣告為不當。是以，兩造間關 於給付佣金事件，雖經本院98年度重訴字第319號、臺灣



高等法院99年度重上字第384號判決，然現上訴於最高法 院審理中，尚未確定，依前開實務見解，原告僅得依民事 訴訟法第395條第2項向本案訴訟之法院聲明，若欲另以他 訴請求必待本案判決敗訴確定始得另行起訴請求。本件原 告之請求，顯屬無據。
㈡就原告主張依民法第184條部分泛稱被告起訴是以矇騙法 官來作故意侵權行為之依據，甚屬無據，因兩造本來就有 爭執，至於損害金額，原告是以法定利息5%扣除提存利息 主張，期間並沒有針對損害的因果關係做任何證明，沒有 積極及消極因果關係作證明，主張實屬無據等語，資為抗 辯。
並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執 行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造有關給付佣金事件，經本院以98年度重訴字第319號 判決原告應給付被告日幣154,195,464元，及自97年11月 13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原告不服提起 上訴，經臺灣高等法院以99年度重上字第384號判決原判 決關於命原告給付超過日幣14,160元及其遲延利息部分, 暨該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁 回（見本院卷第9頁至第16頁、第18頁至第30頁）。 ㈡原告依第一審判決提供52,298,000元為擔保（本院99年度 存字第1553號提存書），並繳納500元提存費後免為假執 行（見本院卷第17頁）。
㈢被告於100年7月31日以存證信函催告原告於21日內就其提 供之擔保金行使權利（見本院卷第31頁）。
㈣原告於100年10月11日取回擔保金52,298,000元及利息， 共計52,383,772元（見本院卷第54頁、第55頁）。五、得心證之理由：
原告係依民事訴訟法第395條第2項及民法第184條規定請求 被告賠償其取回免執行所提供之擔保金未達法定利息5%之利 息差額，然為已為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件 應審究者為：㈠於兩造給付佣金訴訟判決確定前，原告得否 依民事訴訟法第395條第2項規定請求被告賠償利息差額損害 ？㈡原告依民法184條規定請求被告賠償利息差額損害，有 無理由？以下分述之：
㈠於兩造給付佣金訴訟判決確定前，原告得否依民事訴訟法 第395條第2項規定請求被告賠償利害差額損害？ １、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變



更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範 圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案 判決者，應依原告之聲明，將其因假執行或因免假執 行所為給付及所受損害，於判決內命被告返還及賠償 ，原告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第39 5條第1、2項定有明文。而該條第2項係在程序法中所 為特別規定，該條項立法目的闡明不問有無故意或過 失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須 負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法 之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權。 ２、又觀之民事訴訟法第395條第2項規定為廢棄或變更宣 告假執行之本案審理法院應依被告之聲明，將其因假 執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命 原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明， 似指明於本案審理時被告始得為此聲明一併由本案審 理法院裁判，然鑑於不當假執行對於被告影響甚大， 故我國實務見解乃認為在訴訟繫屬中，如有法院廢棄 或變更本案判決而致假執行之宣告失其效力時，被告 尚得利用本案程序，請求原告賠償其因假執行所受之 損害，在本案經法院判決原告敗訴確定後，尤應認被 告有此權利，故仍允許被告於原告受敗訴判決確定後 ，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第 59號判例意旨可稽，70年台上字第870號與73年台上 第368判決意旨參照）。
３、惟若被告未於本案審理時一併依民事訴訟法第395條 第2項規定請求原告返還及賠償因假執行或因免假執 行所為給付及所受損害時，被告於本案判決尚未確定 前，是否得另訴依該條項請求，本院認民事訴訟法第 395條第2項之規定，係為保護受不當假執行被告之利 益，兼顧訴訟經濟及紛爭統一解決而設，乃附屬於本 案訴訟程序之簡便程序，是以於本案判決確定前，被 告僅得依民事訴訟法第395條第2項之規定，向本案訴 訟之法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決 者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害 ，於判決內命原告返還及賠償，以利統一解決紛爭， 且不致生裁判歧異之結果，否則即須於本案判決原告 敗訴確定後，被告始得另行起訴請求。蓋民事訴訟法 第395條第2項規定不論原告有無故意、過失均得請求 ，已屬一般侵權行為之特別規定，惟被告依該條項請 求仍須假執行有不當之情形，而所謂假執行有不當乃



指原告受敗訴之判決，若被告於本案訴訟中一併為此 聲明時，就原告勝訴部分，仍應駁回被告此部分之請 求，換言之，設若本案訴訟於第一審法院為原告勝訴 及假執行之宣告，被告上訴至第二審法院，並依民事 訴訟法第392條第2項為聲明，而第二審法院為廢棄或 變更本案判決時，雖並就被告此部分聲明而為被告勝 訴之判決，惟若再上訴第三審法院，經第三審法院廢 棄原第二審法院判決，而第二審法院重新審理時認被 告上訴無理由時，自仍應駁回被告此部分之聲明，不 因第二審法院曾廢棄或變更本案判決即認被告得依民 事訴訟法第395條第2項規定請求返還給付或賠償損害 ，此於本案判決確定後，被告依此條項為請求，亦同 此認定。是故，被告依民事訴訟法第395條第2項規定 請求有無理由，實始終繫於本案判決原告有無受敗訴 之判決，此仍民事訴訟法第395條第2項規定於本案判 決中由被告一併聲明，法院一併裁判，並兼顧訴訟經 濟及統一解決紛爭之立法原意，我國實務將該條項擴 大解釋為判決確定後被告仍得依該條項請求，乃係因 此時本案判決已確定原告敗訴，假執行為不當，尚無 可能造成裁判遲滯及歧異緣故。惟若再擴張該條項之 適用，認被告於本案判決確定前不於本案之第二審法 院一併為民事訴訟法第395條第2項聲明，仍得另行起 訴請求，因於本案判決確定前，尚無從預言原告必受 敗訴之判決而可謂先前假執行之宣告為不當，則於民 事訴訟法第395條第2項之權利，尚非必然終局存在之 情形下，此種另訴請求不僅可能因猶待本案判決確定 而需停止訴訟程序，造成無謂之訴訟浪費，甚至造成 與本案判決歧異之結果，有違民事訴訟法第395條第2 項之立法原意，當為法所不許。
４、查兩造均不爭兩造間有關給付佣金之本案訴訟現仍上 訴第三審尚未確定，則依上述說明，被告不於本案訴 訟中依民事訴訟法第395條第2項規定為聲明請求而另 行提起本件訴訟，於法尚屬無據，應予駁回。至於原 告所舉最高法院79年台上第2545號判決係當事人於假 執行本案判決確定後，始依民事訴訟法第395條第2項 起訴求償，顯與本件情節不符，上訴人援引為其有利 論據，仍非可採。
㈡原告依民法184條規定請求被告賠償利息差額損害，有無 理由？
１、查兩造間有關給付佣金案件訴訟尚未判決確定，已如



前述，則被告是否受敗訴判決確定尚無從得知，實難 認被告提出該給付佣金訴訟並據第一審勝訴判決為假 執行之聲請即係侵權行為。又綜觀本院98年度重訴字 第319號民事判決法院為被告勝訴之理由，並非僅以 錄音譯文或被告提出之文書為認定，該法院乃依憑相 關證人證詞、書證、物證而為綜合判斷，兩造間就佣 金是否應給付確有爭執，縱被告提出之物證或書證有 部分有所不實，亦難認被告有故意假藉訴訟程序不法 侵害原告權利之情事，被告依據第一審法院之勝訴判 決為假執行，乃正當權利行使，當無侵權行為可言。 ２、況原告所稱之侵權行為損害，僅為按年息5%計算之利 息差額損失，惟按損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為 限，民法第216條第1項定有明文。查本件原告請求被 告賠償按年息百分之5計算之利息損失，核屬消極之 損害，應係所失利益。第按提存金應給付利息，以實 收之利息照付，提存法第12條第1項亦有明文，可知 現行提存案款，於提存期間係依市場上銀行存款利率 計息，並於領取時依銀行實付利息金額計付，則供擔 保人除有其他證據可以證明受有其他資金成本、週轉 運用等類此之損害外，不能逕行推論受有利息收入之 損害。經查，本件原告雖為免受第一審判決宣告假執 行之執行而提供擔保金，惟於原告領取時，已獲得加 計提存期間依銀行實付利息金額，已難認原告受有何 利息之損害，原告復未舉證證明其提存之提存金，如 未提供擔保，是否定有特定計劃用途，而有預期之利 息存在，徵諸上開說明，顯難認原告確受有5%利息之 所失利益。
六、綜上，原告依民事訴訟法第395條第2項、民法第184條規定 提起本件訴訟，均屬無據，應予駁回，而原告之訴已經駁回 ，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第四庭 法 官 鄭佾瑩
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 李云馨