臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度審訴字第266號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林敬文
選任辯護人 王展星律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（100 年度偵字第20971 號），本院判決如下：
主 文
林敬文未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）、鋼珠貳佰貳拾參顆及瓦斯鋼瓶陸個均沒收。 事 實
一、林敬文明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之物，非經中央主管 機關許可，不得持有，竟於其弟林富萬過世數年後之民國95 年間左右，在其弟位於臺灣地區某不詳地點之住處內，為其 弟清理遺物時，發現原為其弟所有以外接小型高壓鋼瓶內氣 體為發射動力可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1 枝（非原住 民自製獵槍，槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），而基 於持有空氣槍之犯意，逕自取走該空氣槍而非法持有之；迄 於100 年9 月22日凌晨，因同為原住民之鄰居高隆德（持有 土製獵槍之行為另由檢察官為不起訴處分）邀約前往石碇山 區捕獵飛鼠，林敬文同意後即攜帶上開空氣槍及其另行購買 之鋼珠及小瓦斯鋼瓶，駕駛車牌號碼5N-0096 號之自用小客 貨車搭載高隆德前往，嗣於當日凌晨1 時30分許，在新北市 ○○區○○路10號前之山區○○道路上，因其等持手電筒照 向樹林尋找獵物，為新北市政府警察局新店分局石碇分駐所 葉晃銘等巡邏員警認形跡可疑，遂加以攔停，後員警在車外 即發現後車廂放置高隆德所持有之土造獵槍（槍枝管制編號 0000000000號），復徵得其2 人同意後對該車執行搜索，因 而在該獵槍下方墊子查扣上開空氣槍1 枝及其所有供作該槍 動力裝置所用之鋼珠223 顆與瓦斯鋼瓶6 個，又經警當場詢 問該槍之持有人，林敬文此時方坦認為其所有，因而查獲上 情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證， 詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得
，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告林敬文及其辯護 人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之 證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證 據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 等規定，下述認定 事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。貳、認定事實：
一、上開事實，業據被告於本院準備及審理程序中坦承不諱，證 人即查獲員警葉晃銘亦於本院審理中就本案查獲經過結證無 誤，且有扣案之上開空氣槍1 枝、鋼珠223 顆及小瓦斯鋼瓶 6 個為憑，且該等扣案物經送鑑定結果：送鑑空氣槍1 枝（ 槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），認係氣體動力式槍 枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試 3 次，其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88g ）最大發射速度 為189 公尺/ 秒，計算其動能約15焦耳，換算其單位面積動 能為56焦耳/ 平方公分，已達足以穿入人體皮肉層之單位面 積動能即20焦耳/ 平方公分；送鑑瓦斯鋼瓶6 個，認均係小 型高壓氣體鋼瓶；送鑑鋼珠1 袋（按包含被告為警查扣之22 3 顆在內），認均係金屬彈丸，以上有新北市政府警察局10 0 年10月12日北警鑑字第1001446600號鑑驗書及內政部警政 署刑事警察局100 年10月20日刑鑑字第1000126788號鑑定書 各1 份在卷可稽（見偵卷第78至82頁），參酌被告所述，被 告係在整理其弟林富萬遺物之際發現上開空氣槍，遂基於自 己持有之意，保管持有該槍，至本案為警查獲為止，且該槍 係屬可穿入人體皮肉層具有殺傷力之管制空氣槍，被告持有 該槍未經中央主管機關許可等情，均無疑義。
二、雖查被告於99年1 月21日申請註記民族別為阿美族之平地原 住民，此有被告之全戶戶籍資料乙份在卷可稽，足認被告確 有原住民之身分；然按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項 規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、 魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供 作生活工具之用者，處新臺幣2,000 元以上20,000元以下罰 鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」。修正理由謂「原 住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必 需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持 有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以 處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本 之生活權益」；其立法之旨在於尊重原住民原本生活習性， 亦即，應從原住民群體權之保障及文化認同之觀點考量是否 屬條文所規定「供作生活工具之用」，不應侷限於維生之經 濟活動，尤不以行為人是否尚有其他職業為判斷之唯一標準
；此外，本諸上開修法意旨，此所指「自製之獵槍」，當應 認係原住民所自製之簡易獵槍，其結構、性能及殺傷力，均 應遠不及制式獵槍或其他同條例第4 條第1 項第1 款所定各 類制式或其他具有殺傷力之（土造）槍枝，方能基於原住民 基本權之保障，而將原住民未經許可製造、運輸或持有此類 槍枝之行為除罪化，蓋雖該條例並未對「自製之獵槍」予以 立法定義，解釋上亦可當然排除各類制式槍枝，但並非其他 列屬具殺傷力之槍枝均可視為「自製之獵槍」而謂係原住民 之生活必需品，此從該條例第20條第1 項捨第4 條第1 項第 1 款「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之立 法定義，另行規定為「自製之獵槍」，因而與同條例第8 條 各項立法方式有所不同之體系解釋，即可查知立/ 修法者無 意使原住民持有各類具有殺傷力之槍枝均予以除罪化，仍應 本於供原住民傳統生活習慣所必需之工具性質，對「自製之 獵槍」為合於立法本旨之限縮解釋；又上開除罪化之規定係 於90年11月14日修正公布，在此之前，於86年11月24日修正 公布之該條，法律效果係規定僅能減輕或免除其刑，惟構成 要件部分仍規定原住民製造、運輸或持有者，需為「自製之 獵槍」，亦即，90年11月14日修正之著眼點僅係法律效果之 除罪化，對於「自製之獵槍」之定義並無改變，而修正前之 立法說明即謂「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專 供獵捕維生之生活工具，『且其結構、性能及殺傷力均遠不 如制式獵槍』，唯恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8 條製造 、持有獵槍罪相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規 定，並得排除本條例強制工作之適用」，則探求立法者真意 ，90年11月14日修正公布之上開規定中關於自製獵槍之定義 ，仍應與此次修正前之立法說明為相同之限縮解釋，否則， 行為人僅因具有原住民之身分且用以打獵，即可恣意製造、 運輸、持有任何結構性能精良、殺傷力強大之各類槍械而無 需令以刑責，以致於對社會秩序之維護、人民生命財產安全 之保障造成嚴重威脅（該條例第1 條參照），又豈是立/ 修 法者所願？（最高法院98年度台上字第872 號判決意旨亦同 此一限縮立場，可一併參照）。是以，就本案被告所持有之 上開空氣長槍而言，依卷附槍枝照片所示情形及上開鑑定結 果可知，該槍結構、性能上並無任何欠缺、瑕疵（更非實務 上所曾有以粗糙之木頭製成，長有一公尺，攜帶不便等而經 認定為原住民自製獵槍之案例可比，見最高法院98年度台上 字第87 2號判決之案例事實），實難認係原住民自行製造之 簡易槍枝，且該槍經鑑定機關人員以金屬彈丸為動能測試法 之實際試射，換算出來之單位面積動能（56焦耳/ 平方公分
），遠遠超過足以穿入人體皮肉層之單位面積動能（20焦耳 / 平方公分）甚多，相較於一般實務認係具有殺傷力之管制 空氣槍之殺傷力標準，其殺傷力之高，實至為灼然，客觀上 當非僅係達到狩獵或祭典等原住民生活所需之殺傷力程度， 自應認係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款之管制 空氣槍，而非同條例第20條第1 項僅科以行政罰鍰已足之原 住民自製獵槍，則被告雖身為原住民，且持用該槍欲捕獵飛 鼠，仍不能執以免罰，併此指明。
三、綜上所述，被告上開於本院之任意性自白核與事實相符而可 採信，且有足夠之補強證據為憑，被告前此之所辯，並非事 實，本案事證明確，其犯行堪以認定，自應依法論科。參、論罪科刑及沒收：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有空氣槍罪。按未經許可持有空氣槍罪，係繼續犯 ，在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行 為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言 （最高法院28年上字第733 號判例同此意旨，可供參照）； 本案被告持有具有殺傷力之空氣槍1 枝之犯行，係繼續至10 0 年9 月22日凌晨為警查獲時止，則其持有繼續行為終了時 ，已係在同條例第8 條於100 年1 月5 日修正公布、同年月 7 日生效之後，是本案被告前揭犯行，應無比較新舊法之問 題，應逕行適用裁判時之新法。而按新增訂之該條第6 項規 定：「犯第一項、第二項或四項有關空氣槍之罪，其情節輕 微者，得減輕其刑」，查被告未經許可持有前揭具有殺傷力 之空氣槍1 枝，雖有害社會治安，然衡以被告持有該槍期間 ，均查無曾使用擊發之積極證據，此次之所以為警查獲，乃 首次將該槍攜出用於與鄰居一同捕獵飛鼠，並非欲持以犯罪 ，對於社會治安或他人生命、身體等個人法益之危害程度終 究與一般非法持有管制空氣槍之例明顯有別，是被告犯罪情 節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規 定減輕其刑。
二、又雖辯護人主張本案被告所為構成自首云云，然衡諸本案查 獲經過，當員警攔停被告車輛，已先在車外用手電筒檢視後 車廂，因而發現同案被告高隆德所持有之土造獵槍，後又徵 得被告等之同意對該車執行搜索，因此查得被告所持有之前 揭管制空氣槍，經員警當場詢問是何人所有，被告方加以承 認，此均據證人即查獲員警葉晃銘於本院審理中結證明確， 則本案員警既已經由上開攔停與搜索過程先行查見該槍，因 而有確切之根據足以合理懷疑在場人等持有管制槍枝，此後 被告方就該槍坦認為其所持有，被告自非在有偵查犯罪權限
之員警等公務員發覺犯罪前自首，辯護人此部分主張，自非 可採，被告尚無從據以減刑。
三、爰審酌被告未經許可，持有具有殺傷力之空氣槍，所為威脅 社會治安，然犯後於本院坦承犯行，又深表悔悟，態度良好 ，且未查得將該槍用於獵捕獸類以外之不法用途之事證，暨 其無前科之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一 切情狀，參酌公訴檢察官亦認被告犯後態度堪稱良好，請求 依法判決之意見，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分 諭知易服勞役之折算標準。
四、另查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 高等法院被告前案紀錄表乙件在卷可按，其因一時失慮致罹 刑典，經此偵審教訓應能知所警惕而無再犯之虞，本院綜核 其個人與家庭環境各情，認被告所受之刑之宣告以暫不執行 為適當，爰併諭知緩刑3 年，以啟自新。
五、末查扣案之上開具有殺傷力之空氣槍1 枝，為因本案查獲之 違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收；另扣案 之小瓦斯鋼瓶6 個及鋼珠223 顆，雖非違禁物，但均為被告 所有，且係供其持有使用上開空氣槍所用之動力裝置，此業 據被告供述甚詳，顯係供其犯罪所用之物，亦應依同條項第 2 款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官葉雅婷到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 劉素如
法 官 林勇如
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜婷
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺
傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。