臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2402號
原 告 吳淑珍
訴訟代理人 徐曉萍律師
被 告 陳武照
魏麗真
共 同
訴訟代理人 黃英傑律師
上列當事人間塗銷抵押權等事件，本院於民國101年1月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意或被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者 ，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、 第2項定有明文。又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖 移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得 聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項亦定有明 文。查坐落台中市○○區○○段第1983地號之土地及其上同 段第570建號之建物（門牌號碼為臺中市○○區○○路112-7 2號，下稱系爭房地）之原抵押權人即被告陳武照於本件訴 訟繫屬中，以讓與為原因將該抵押權移轉登記予被告魏麗真 ，並於民國（下同）100年11月14日辦妥抵押權移轉登記； 及原告於起訴時漏列該抵押權同時擔保之建物部分，原告乃 追加該建物部分並追加魏麗真為被告，並變更訴之聲明，魏 麗真亦於101年1月4日具狀就其移轉抵押權部分聲請承當訴 訟，核上情均經兩造同意，於法亦無不合，均應准許，合先 敘明。
乙、實體事項：
一、原告主張：
原告所有坐落台中市○○區○○段第1983地號之土地及其上 同段第570建號之建物（門牌號碼為臺中市○○區○○路112 -72號，下稱系爭房地），原為訴外人廖桂綺（原名廖桂美 ）所有，而於84年11月29日出賣並移轉所有權登記予原告。 廖桂綺先前與其夫林源炎為圖借貸方便，乃於84年9月30日 將系爭房地虛偽設定抵押權登記予被告陳武照（下稱系爭抵 押權），實則並無抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權 設定應屬無效。廖桂綺事後既已將系爭房地讓與原告，原告
自得依民法第767條規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在及請求被告陳武照辦理塗銷系爭抵押權設定登記。 又陳武照明知系爭抵押權所擔保之債權不存在，竟又於100 年11月14日本院審理中將系爭抵押權以「讓與」之登記原因 移轉予被告魏麗真，原告自得變更聲明一併請求被告魏麗真 塗銷系爭抵押權。
㈡、復按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人， 應以設定登記之內容為準。查系爭抵押權設定內容已明白註 明抵押權所擔保之債務人為「林源炎」，惟被告陳武照抗辯 稱係訴外人林雨生向被告魏麗真借款，而要求訴外人林源炎 、廖桂綺連帶清償，且被告抗辯被告魏麗真係將系爭房地之 抵押權「借名登記」予被告陳武照，則系爭抵押權非但未將 訴外人林雨生記載於抵押權設定契約書之「抵押債務人」， 且未將被告魏麗真記載為「抵押權利人」，尤其未記載訴外 人林源炎、廖桂綺對被告魏麗真「連帶清償」之依據，縱認 被告所辯屬實（僅係假設），系爭抵押權之設定仍不符抵押 權之「公示原則」與「特定原則」，不生抵押權之效力。況 抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，為 民法第870條所明定，且抵押「債權人」「債務人」究為何 人，應以「設定登記之內容」為準，原告除否認被告間有借 名登記關係外，系爭抵押權登記予被告陳武照之行為應違反 民法第870條之法律強制規定，自屬無效；復依民法第295條 第1項之規定，被告陳武照明知其與林源炎、廖桂綺無債權 存在，竟於100年11月14日本院審理中將系爭抵押權以讓與 之登記原因予被告魏麗真，該讓與之登記原因亦屬無效等語 。
㈢、並聲明：
⒈確認被告陳武照對原告所有坐落台中市○○區○○段1983地 號土地，面積58平方公尺，及其上同段570號建物，所有權 全部，於84年9月30日登記（台中市中正地政所收件，字號 ：84年普字第472650號），800萬元之抵押權所擔保之債權 不存在。
⒉確認被告陳武照就前揭房地，於100年11月14日登記（台中 市中正地政所收件，字號：100年普字第299360號）以抵押 權「讓與」被告魏麗真為登記原因，金額800萬元抵押權所 擔保之債權不存在。
⒊被告魏麗真應將前揭抵押權登記予以塗銷。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告於84年11月20日向原所有權人廖桂綺購買系爭房地，並 於同年11月29日辦理所有權移轉登記，此一行為應係「假買 賣」，雙方應無買賣及移轉所有權之真意，依民法第87條第 1項前段之規定，應屬無效，則原告尚未真正取得所有權， 原告就本件訴訟，尚無權利保護之必要。且查系爭土地之面 積為58平方公尺，而目前每平方公尺之公告現值為21,500 元，亦即目前系爭土地之公告現值總額僅1,247,000元，再 加上其上建物面積104.66平方公尺，縱以每坪造價60,000元 計算，其價額僅1,899,579元，兩者合計僅3,146,579元，市 價總額不可能高於800萬元，然而系爭房地上自84年9月30日 即已設定800萬元之抵押權予被告，顯見原告應無再支付任 何價金予廖桂綺之可能，渠等買賣關係應屬虛偽。㈡、系爭抵押權設定之原因，乃因訴外人林雨生曾向被告魏麗真 借款194萬元，其子林源炎負連帶清償之責，並邀其妻廖桂 綺（原名廖桂美）提供不動產設定抵押權以擔保林源炎之清 償責任，此有設定本件抵押權之前，會帳後書立之「債權確 認書」可稽。再訴外人廖桂綺（原名廖桂美）、林源炎於 84年8月24日另提供廖桂綺名下之將另筆坐落於台中市大雅 區（縣市合併前為台中縣大雅鄉，下同）三和段384地號土 地（下稱另筆三和段土地），設定500萬元抵押權予被告魏 麗真，同時並提供系爭房地設定800萬元系爭抵押權予被告 魏麗真之抵押權借名登記名義人即其姐夫被告陳武照，實乃 均係用以擔保上開194萬元債權而為設定，此據證人魏清勉 於本院另案100年度訴字第2324號事件審理中證述甚詳，系 爭抵押權之設定確為真正。
㈢、再者，倘若系爭房地係因訴外人廖桂綺（原名廖桂美）為避 免其名下房地被查封而設定虛偽抵押權予被告陳武照，然系 爭房地早在84年11月29日就移轉登記予原告，自斯時起系爭 不動產就不可能因廖桂綺之債務而遭查封，為何廖桂綺與原 告仍使系爭抵押權存續逾15年以上？又依原告100年12月30 日所主張「雙方（指原告與廖桂綺）約定由原告吳淑珍自行 處理（指處理系爭抵押權）」，為何原告自受讓系爭房地後 ，長達15年以上均不處理系爭抵押權？且為何已約定由原告 自行處理，廖桂綺卻遲於100年6月4日始以存證信函通知陳 武照主張塗銷抵押權？再反觀原告主張廖桂綺、林源炎在當 初係為「圖借貸之便」而設定本件抵押權予被告、其間並無 實質借貸行為等情，則何以在設定該抵押權後迄提起本件訴 訟之前，長達16年廖桂綺或林源炎從未與被告爭執抵押權設 定、或要求塗銷該抵押權設定等，足見原告主張殊與常情不 符，並不足採。再由系爭房地與廖桂綺所有另筆三和段土地
，乃由廖桂綺於同時（84年8月24日）、同地（同一代書事 務所內）、相同約定（權利存續期限、利息及遲延利息、約 定違約金之約定均相同）而為設定等情，可知二件抵押權設 定均在擔保同一債權無誤，且當時債權人魏麗真與債務人林 源炎、義務人廖桂綺均知此一事實，系爭抵押權被告魏麗真 只是借用被告陳武照名義登記而已。嗣後被告魏麗真、陳武 照二人合意終止上開借名登記契約，而將系爭抵押權返還登 記被告魏麗真名下，此舉均未涉及抵押權或債權之讓與，與 原告所述之民法第870條、295條等規定並無違背，原告主張 實無理由等語，資為抗辯。
㈣、答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保， 請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、查系爭房地及另筆三和段土地，本均為廖桂綺（原名廖桂美 ）所有，而由廖桂綺與其夫即訴外人林源炎同於84年8月24 日與被告陳武照、被告魏麗真，分別訂立抵押權設定契約書 ，而設定800萬元之抵押權予被告陳武照（台中市中正地政 所84年9月23日收件，收件字號84年普字第472650號，84年9 月30日登記，下稱系爭抵押權）、及500萬元抵押權予被告 魏麗真（台中縣豐原地政事務所84年9月23日收件，收件字 號84年豐登字第142434號，84年9月25日登記，下稱另筆三 和段土地抵押權）。訴外人廖桂綺（原名廖桂美）嗣後並於 84年11月29日將系爭房地以買賣為原因移轉所有權登記予原 告，及於100年2月22日將另筆三和段土地以買賣為原因移轉 所有權登記予訴外人林永祥。又被告陳武照於本院審理中以 系爭抵押權乃魏麗真借名登記於其名下，而於100年11月14 日將系爭抵押權以「讓與」之登記原因移轉登記返還予被告 魏麗真。另訴外人林永祥亦同本件原告之請求，主張上開另 筆三和段土地抵押權屬虛偽設定，另案訴請確認另筆三和段 土地抵押權所擔保之債權不存在，被告魏麗真應將該抵押權 設定登記塗銷，而經本院100年度訴字第2324號審理後判決 原告之訴駁回（下稱另案）。及訴外人林雨生為林源炎之父 ，廖桂綺（原名廖桂美）為林源炎之妻等情，為兩造所不爭 執，且經本院調取本院100年度訴字第2324號卷宗審閱無訛 ，並有該判決書、上開土地及建物登記謄本及訴外人林源炎 之戶籍謄本等件在卷可稽（本院卷第33頁以下），堪信屬實 。
㈡、本件原告主張訴外人廖桂綺與被告陳武照、魏麗真間並無任 何系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權設定應屬通謀 虛偽意思表示應為無效等語。被告則否認之，並以前詞辯稱
原告與廖桂綺就系爭房地之買賣係通謀虛偽意思表示，原告 並非真正所有權人，其提起本件訴訟並無權利保護之必要等 語。故而，本件兩造爭執重點應在於：㈠系爭抵押權是否為 虛偽設定即其所擔保之債權是否存在？㈡、原告是否為系爭 房地之真正所有權人，其提起本件訴訟有無權利保護之必要 ？茲析述如下：
㈢、原告主張系爭抵押權雖為原所有權人即訴外人廖桂綺（原名 廖桂美）設定予被告陳武照，惟渠等間乃虛偽設定，並無抵 押權擔保之債權存在等語。被告則否認原告主張，辯稱系爭 抵押權設定之原因乃為訴外人林雨生曾向被告魏麗真借款 194萬元，其子即訴外人林源炎願就其父林雨生該筆借款負 連帶清償之責，並邀其妻即廖桂綺（原名廖桂美）提供其所 有系爭房地設定抵押權以擔保該194萬元債權之清償責任， 被告魏麗真並將系爭抵押權借名登記於被告陳武照之名下， 系爭抵押權並非虛偽設定等語。查，被告上開辯解，業據其 提出廖桂綺（原名廖桂美）、林源炎、林雨生於設定系爭抵 押權之前會帳後所書立之「債權確認書」為證（見被證一， 本院卷第34頁）。原告雖否認該「債權確認書」之真正，惟 系爭房地及另筆三和段土地，本均為廖桂綺（原名廖桂美） 所有，而由廖桂綺與其夫即訴外人林源炎同於84年8月24日 與被告陳武照、被告魏麗真，分別訂立抵押權設定契約書， 而設定800萬元之抵押權予被告陳武照（台中市中正地政所 84 年9月23日收件，收件字號84年普字第472650號，84年9 月30日登記）、及500萬元抵押權予被告魏麗真（台中縣豐 原地政事務所84年9月23日收件，收件字號84年豐登字第 142434號，84年9月25日登記），此有被告提出為原告所不 爭執真正之二份抵押權設定契約書在卷足憑（被證三、被證 四，見本院卷第36頁以下）。而依該二筆抵押權設定契約書 訂立之時間、地點及設定申請收件之時間均相同，及依其上 記載，抵押權義務人均為所有權人即廖桂綺（原名廖桂美） ，債務人均為訴外人林源炎，只是另筆三和段土地抵押權之 抵押權人為被告魏麗真，系爭抵押權之抵押權人則為被告陳 武照差異而已，則由上開設定經過及下揭證人廖桂綺（原名 廖桂美）、林源炎、魏清勉於本院另案100年度訴字第2324 號事件審理中證述之情節（詳見下述）相互對照以觀，酌以 廖桂綺（原名廖桂美）在84年間將上開二筆不動產分別設定 抵押權予被告2人時，該二抵押權設定契約書內廖桂綺（原 名廖桂美）與林源炎之署押及印文，確為廖桂綺、林源炎所 親自簽名、蓋章，且被告所提出之上開「債權確認書」其內 林源炎與廖桂綺之印文均與上開抵押權設定契約書內之印文
相符等情，業據證人廖桂綺、林源炎於本院另案100年度訴 字第2324號100年11月1日言詞辯論期日到庭結證屬實（見該 卷第105、109頁背面筆錄）等情，堪信上開「債權確認書」 內所蓋林源炎與廖桂綺之印文確為真正，且被告辯稱該二筆 抵押權均係擔保同一筆債務194萬元，被告魏麗真僅係將系 爭抵押權借名登記於被告陳武照之名下，諒屬非虛。㈣、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又 私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變 態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任 。又私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，民 事訴訟法第358條第1項定有明文。雖證人林源炎、廖桂綺曾 於本院100年度訴字第2324號審理時證稱：「那時候我（按 即林源炎）在被告那邊設定抵押權的時候，蓋完後，印章放 在那邊。因為系爭房地是我丈人給我太太的，因為我太太幫 人作保，那時候怕被銀行查封，所以才假設定。」、「因為 我（按即廖桂綺）幫我先生的弟弟作保，我不知道他有多少 債務，我怕我婆家給我的土地被查封，因為被告是朋友，所 以就用土地設定給他，實際上沒有借錢。」等語（見該卷第 105、110頁筆錄）。惟證人林源炎、廖桂綺分別為系爭抵押 權之擔保債務人、義務人，於系爭抵押權所擔保之債權有無 具有重大利害關係，立場已失客觀，所證是否屬實已難遽信 。況證人魏清勉亦曾於本院100年度訴字第2324號100年11 月29日言詞辯論時到庭證稱：「當初是82年間林雨生要買地 ，有缺錢，向被告（按即被告魏麗真，下同）調錢，被告再 向我借一部份錢（20萬元），83年間，林雨生要繳利息，又 向被告借錢，被告又向我借一部份的錢，84年間我就跟被告 說，錢已經借很久，要有保障，所以就用設定抵押權的方式 處理，我就陪被告一起去代書那邊辦理。」、「（問：提示 被證一，該文書是否有看過？過程知不知道？）就是在代書 事務所那邊，代書的助理說還要一份債權確認書，才可以抵 押，所以才寫了這份確認書，上面的名字是助理寫的，章是 他們三人各自蓋用的。」、「（問：債權確認書與剛剛提示 的抵押權設定契約書，既然是同時、同地作成，為何抵押權 設定契約書是由廖桂綺、林源炎親自簽名蓋章，而債權確認 書卻不由林源炎、廖桂綺自己簽名，而只有蓋章？）已經十 幾年了，印象很模糊，記憶中，應該是設定抵押權是要本人 簽名才可以送件，債權確認書只是自己要留存的，不用送件 ，所以助理說不用親簽，只要蓋章就可以了。」等語（見該 卷第133頁背面至第134頁言詞辯論筆錄），核諸證人林源炎 、廖桂綺曾證述廖桂綺係因為他人作保，避免不動產遭銀行
查封，始虛偽設定抵押權予被告，可知當初渠等彼此間應具 有相當情誼及信任關係存在，可認證人魏清勉有關該「債權 確認書」內之所以未由林源炎、廖桂綺親自簽名原委之證述 內容，核與常理無違，洵堪採信。則上開「債權確認書」內 所蓋林源炎與廖桂綺之印文既為真正，原告亦未能就上開印 文係被盜蓋乙節舉出反證以實其說，且訴外人廖桂綺（原名 廖桂美）、林源炎並親自簽名、蓋印與被告2人訂立上開二 份抵押權設定契約書，則依上開說明，自應推定該「債權確 認書」為真正。此外，本件原告起訴時乃主張訴外人廖桂綺 （原名廖桂美）、林源炎當初係為圖借貸方便而設定系爭抵 押權予被告，其間並無實質借貸關係（見本件起訴狀），此 與訴外人廖桂綺（原名廖桂美）、林源炎上開證述抵押權設 定之緣由迥然不符。甚者，本件原告早於系爭抵押權設定後 不足2個月，即於84年11月29日以買賣為原因，自訴外人廖 桂綺（原名廖桂美）名下取得系爭房地之所有權，並辦妥移 轉登記，則姑不論被告已否認渠等間有買賣關係存在且原告 未舉證證明其為真正所有權人，衡以原告於買受系爭房地之 初，既早知系爭房地已設定高達800萬元之抵押權猶加以買 受，事隔約16年之久，卻從未與被告爭執系爭抵押權之真正 ，亦從未儘早要求原所有權人即訴外人廖桂綺（原名廖桂美 ）對系爭抵押權加以清理解決，迄今始提起本訴爭執系爭抵 押權為虛偽設定並要求塗銷系爭抵押權設定，其舉措殊與常 情不符，且與上開事證未合，原告主張自難憑採。㈤、原告雖又主張系爭抵押權設定內容已明白註明抵押權所擔保 之債務人為「林源炎」，惟被告陳武照抗辯稱係訴外人林雨 生向被告魏麗真借款，而要求訴外人林源炎、廖桂綺連帶清 償，且係被告魏麗真將系爭抵押權「借名登記」予訴外人陳 武照，則縱認被告所辯屬實（僅係假設），仍因未登記，不 符抵押權之「公示原則」與「特定原則」，不生抵押權之效 力；況抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔 保，為民法第870條所明定，抵押權為不動產物權，非經登 記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利， 是抵押「債權人」「債務人」究為何人，應以「設定登記之 內容」為準，故原告除否認被告間有借名登記關係外，系爭 抵押權登記予訴外人陳武照之行為違反民法第870條之法律 強制規定，自屬無效；復依民法第295條第1項之規定，被告 陳武照明知其與訴外人林源炎、廖桂綺無債權存在，竟於 100年11月14日本院審理中將系爭抵押權以讓與之登記原因 予被告，該讓與之登記原因，亦屬無效云云。惟按稱「借名 登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記
，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登 記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及 出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其 他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其 內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約 之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相 關規定（最高法院99年度台上字第1662號、98年度台上字第 990號判決意旨參照）。再抵押權之性質既係從屬於債權而 存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣 而受清償。至提供抵押物作債權之擔保者，究為債務人本人 抑為第三人，均可不問（最高法院46年台上字第1098號判例 意旨參照）。而所謂抵押權為不動產物權，非經登記，不生 效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押債務 人究為何人應以設定登記之內容為準，其要意乃指抵押權人 不得對登記為抵押債務人以外之人行使抵押權利，以維護抵 押權之公示性。查，被告辯稱系爭抵押權及另筆三和段土地 抵押權，均係訴外人廖桂綺（原名廖桂美）所提供為擔保同 一筆債務194萬元所設定予被告魏麗真之抵押權，被告魏麗 真僅係將系爭抵押權借名登記於被告陳武照之名下諒屬非虛 乙節，業據前述。揆諸上開說明，被告2人於本院審理中合 意終止借名登記契約，而將系爭抵押權返還登記於真正抵押 權人即被告魏麗真名下，此乃借名登記契約終止後之回復登 記行為，並未涉及抵押權或擔保債權之分別讓與，且系爭抵 押權之設定亦未違反抵押權設定之公示原則，原告上開所陳 系爭抵押權之設定及移轉登記均屬無效云云，其主張亦屬無 據。
四、綜上所述，本件被告之抗辯應屬可信。原告主張系爭房地之 原所有權人訴外人廖桂綺（原名廖桂美）與被告陳武照、魏 麗真間並無任何系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權 設定應屬虛偽設定而為無效，以及系爭抵押權之設定及移轉 登記有無效事由等語，缺乏積極證據證明而無可採。從而， 原告基於上開事由，訴請本院判決：㈠確認被告陳武照對原 告所有坐落台中市○○區○○段1983地號土地，面積58 平 方公尺，及其上同段570號建物，所有權全部，於84年9月30 日登記（台中市中正地政所收件，字號：84年普字第472650 號），800萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認被告 陳武照就前揭房地，於100年11月14日登記（台中市中正地 政所收件，字號：100年普字第299360號）以抵押權「讓與 」被告魏麗真為登記原因，金額800萬元抵押權所擔保之債 權不存在。㈢被告魏麗真應將前揭抵押權登記予以塗銷，均
無理由，均應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之 聲請即失所依據，併予駁回（原告假執行之聲請亦不合法） 。
五、本院依據上開說明，已足以認定本件原告之訴為無理由，至 於被告抗辯原告與訴外人廖桂綺（原名廖桂美）之就系爭房 地之買賣關係有無通謀虛偽意思表示而為無效，即關於本件 爭點㈡部分乙節，對於本件之判決結果不生影響，已無論斷 之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經 審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，原告請求再 命被告提出「抵押權設定契約書」、「債權確認書」正本， 囑託法務部調查局鑑定是否其上訴外人廖桂綺（原名廖桂美 ）、林源炎之印文是否為同一，亦無必要，均併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
民事第一庭 法 官 洪堯讚
一、右為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
書記官 陳貴卿