臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2069號
原 告 侯慶乾
被 告 溫瀚超
溫運福
上列2人共同
訴訟代理人 溫運祥
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國101年2月7日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣捌萬零貳拾捌元，及自民國一百年八月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣伍仟柒佰參拾元，由被告連帶負擔新台幣捌佰捌拾貳元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
本件被告溫瀚超為民國(下同)81年1月31日出生，原告於100 年7月19日提起本件訴訟時，被告溫瀚超年僅19歲餘，尚未 成年，屬限制行為能力人，欠缺訴訟能力，自應由被告溫瀚 超之父母代理為訴訟行為，方為適法。但原告起訴時僅列被 告溫瀚超之父即被告溫運福為法定代理人，本院疏未注意及 此，致原告對被告溫瀚超之訴訟行為即有瑕疵，惟被告溫瀚 超在本件言詞辯論終結前之101年1月31日即已成年，具有訴 訟能力，被告溫瀚超及其訴訟代理人在本件訴訟審理時復未 就上開訴訟瑕疵為爭執，應認上開訴訟程序之瑕疵已因被告 溫瀚超之成年而獲得補正，本院自得依審理過程調查證據所 得之心證而為實體判決，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、被告溫瀚超係任職於台中市東勢區即台灣中油股份有限公 司東勢加油站之員工，於99年3月14日下午4時7分許，原 告騎乘機車前往上開加油站加油，原告認為被告溫瀚超加 油過滿溢出而予以指正，被告溫瀚超心生不滿，乃以徒手 方式毆打原告臉部，造成原告腦震盪、頸部挫傷、鼻骨斷 裂、右眼窩挫傷瘀血及牙齒斷裂等傷害。被告溫瀚超上揭 行為，經原告提出刑事告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官(下稱檢察官)提起公訴後，再經鈞院刑事庭以99年
度易字第3971號刑事判決判處有期徒刑3月、緩刑2年，緩 刑期間應服120小時之社會勞役，並經確定在案。 2、被告溫瀚超毆打原告後，毫無悔意，未對原告為任何金錢 賠償，在刑事案件審理時亦一再狡辯，爰依民法侵權行為 規定請求被告溫瀚超賠償所受損害，而被告溫瀚超於行為 時為未成年人，被告溫運福為其法定代理人，依民法第 187條第1項規定，被告溫運福應與被告溫瀚超連帶負損害 賠償責任。又原告因被告溫瀚超上開傷害行為受有下列損 害：(1)醫療費用新台幣(下同)9743元。(2)購買眼鏡費用 6500元。(3)計程車資44次、共10100 元。(4)植牙2顆， 每顆70000元，共140000元。(5)營業損失：東勢鎮農會附 設農民醫院(下稱東勢農民醫院)住院4天、出院後療養20 天，共24天，每天以2200元計算，合計52800元。(6)看診 等候時間損失：每次看診時間約需2、3小時，共27次，每 次以1100元計算，合計29700元。(7)出院後休養費用6580 元。(8)鼻骨斷裂需整鼻開刀，需住院4天，傷口恢復期間 21天，每天以2200元計算，合計55000元；另住院期間需 僱用看護，每日2500元，共10000元。(9)精神慰撫金 200000元。以上合計520423元。
3、並聲明：(1)被告應連帶給付原告520423元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 (2)願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告為自由業，並無薪資所得，未報稅，亦未辦理營業登 記，平時祇靠製作產品銷售，故原告請求每日2200元為營 業損失。
2、依行政院衛生署豐原醫院(下稱豐原醫院)診斷證明書記載 ，鼻中膈彎曲部分要開刀，且稱原告之鼻骨斷裂是外傷造 成，另原告出院後要療養20天不能工作。
3、原告被打時眼鏡有掉在地上，地上一堆血，原告就叫救護 車到醫院，當時我有將眼鏡拿起來放在機車椅墊內，後來 我有重新購置眼鏡，此有眼鏡行收據為證。
4、依據東勢農民醫院99年7月7日訴訟診斷書之記載，原告於 99年3月14日前往急診住院治療，當時已診斷「鼻骨骨折 」、「牙齒受損」之傷害，並非如被告抗辯當時祇有鼻外 傷流鼻血而已。另外原告認為在東勢農民醫院治療鼻骨斷 裂部分不放心，故轉往豐原醫院接受後續治療。 5、原告對梁眼科診所100年11月10日函覆鈞院內容無意見。 6、原告對東農牙醫診所100年12月29日函覆鈞院內容無意見 ，但原告確因牙齒問題治療多次，均係自行付費，原告是
否得請求被告賠償，請鈞院審酌。
7、原告為高工畢業，已婚，與太太分居多年，育有3名子女 ，均已成年，發生本件傷害時受僱他人從事植物營養劑及 肥料之販賣，收入並非固定。另原告有田地約2、3分，名 下並無建物，目前居住房屋為兒子所有。
二、被告溫瀚超、溫運福方面：
(一)被告溫瀚超當時僅基於自衛而向原告揮打一拳，致原告鼻 子受傷流血而已，原告提出診斷證明書記載所受傷害除此 部分，均非被告溫瀚超所為，不應令被告負擔其醫療費用 。從而：
1、醫療費用部分：
被告願賠償原告之醫療費用僅99年3月14日急診400元(含 證明書費100元)、99年3月14日至99年3月17日住院費用 3463元、99年3月23日門診250元(含證明書費100元)、99 年3月30日門診150元、99年7月7日門診2150元(含證明書 費2000元)及100年1月3日門診300元(含證明書費100元)， 共計6713元。至於原告提出梁眼科診所診斷證明書記載之 「白內障」、東農牙醫診所診斷證明書記載之「齒髓敏感 (牙周病)」及豐原醫院診斷證明書記載之「鼻中膈彎曲、 肥厚性鼻炎」等，均為疾病，並非被告溫翰超之行為所致 。
2、眼鏡部分：
被告溫瀚超並未毀損原告之眼鏡，原告提出眼鏡更新費用 6500元，被告否認之。
3、計程車資部分：
原告家住東勢，與本件侵權行為有關之住院及門診等醫療 行為皆在東勢，原告自應舉證證明其確實搭計程車就醫， 否則被告否認該項費用。
4、植牙2顆部分：
東農牙醫診所診斷證明書記載之「齒髓敏感(牙周病)」， 並非被告溫瀚超所為，與本件無關。
5、東勢農民醫院住院4天部分：
原告請求補償住院4天之工作損失，而依勞動基準法規定 之基本工資為每月17880元，被告同意依勞動基準法規定 補貼4天之工作損失3252元。
6、掛號27次之看診工作損失部分：
此部分與本件之住院及門診醫療無關，被告否認。 7、出院療養費用：
原告提出收據8紙與本件之住院及門診醫療無關，被告否 認。
8、出院療養20天部分：
此部分與本件之住院及門診醫療無關，被告否認。 9、鼻骨斷裂整鼻開刀部分：
依豐原醫院診斷證明書記載之病名為：「鼻外傷、鼻中膈 彎曲、肥厚性鼻炎」，其中除「鼻外傷」部分與本件有關 ，且原告於案發當日已前往東勢農民醫院就醫完畢，但原 告將「鼻中膈彎曲、肥厚性鼻炎」之預估手術費用作為賠 償請求，即不合理，被告否認之。
10、精神慰撫金部分：
被告2人平時均賴打工賺取微薄薪資維持生計，家無恆產 ，而被告溫瀚超年輕欠缺社會歷練，原告因機車加油稍滿 ，油料並未溢出，即怒罵被告溫瀚超，並2次衝上加油島 嚴厲理論，被告溫瀚超固因一時衝動而毆打原告，但原告 亦應負擔部分之過失，故原告請求精神慰撫金200000元， 尚嫌過高，請酌減之。
(二)被告對梁眼科診所100年11月10日函覆鈞院內容無意見。 (三)原告提出東勢農民醫院99年7月7日訴訟診斷書，固記載原 告於99年3月14日前往急診住院治療時已有「鼻骨骨折」 之傷害，但該診斷書僅說明應門診追蹤治療，並未說明必 須手術治療，被告認為應無手術治療之必要。況原告尚未 實際手術治療即請求損害賠償，於法不合。
(四)本件傷害事故係原告對被告溫瀚超之挑釁行為所造成，原 告對損害之發生顯然與有過失，請依民法第217條規定減 輕或免除被告之損害賠償責任。
(五)對原告提出勞工保險局農民保險被保險人投保資料表無意 見。
(六)東農牙醫診所100年12月29日函覆鈞院內容不敢明確說明 齒髓敏感即為牙周病，係屬疾病所致，顯係打太極拳不敢 負責。
(七)被告溫瀚超為高工夜間部畢業，未婚，平時靠打工維生， 並無固定工作，在加油站擔任加油員期間採時薪制，時薪 為100元左右，名下無財產。另被告溫運福已婚，育有2子 ，目前均已成年，平時從事幫農，每月薪資並非固定，名 下亦無財產。被告2人居住房屋為被告溫運福之父親所有 。
(八)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告溫瀚超於99年3月14日下午4時7分許，在台中市東勢 區台灣中油股份有限公司東勢加油站，因加油有無過滿溢 出細故與原告發生口角，乃揮拳毆打原告臉部，致原告倒
地受傷。
(二)被告溫瀚超上開行為，原告提出刑事傷害告訴，經檢察官 提起公訴後，再經本院刑事庭以99年度易字第3971號刑事 判決判處有期徒刑3月、緩刑2年，緩刑期間應服120小時 之社會勞役，並經確定在案。
(三)梁眼科診所100年11月10日函覆本院稱原告之雙眼白內障 應屬眼睛本身之疾病所致。
(四)原告提出勞工保險局農民保險被保險人投保資料表記載， 原告具有農民保險被保險人身分，投保薪資為10200元。四、兩造爭執事項：
(一)原告依據民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償所受損 害，是否有據？
(二)原告就本件損害之發生是否與有過失，有無民法第217條 過失相抵規定之適用？
五、法院之判斷：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文著有明文。又原告對於自己主張之 事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出 反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責， 此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號 判例意旨)。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張 債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負 舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始 應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院 43年台上字第377號判例意旨)。經查：
(一)又民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵 害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第187條第1項 、第2項規定：「無行為能力人或限制行為能力人，不法 侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定 代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其 法定代理人負損害賠償責任(第1項)。前項情形，法定代 理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免 發生損害者，不負賠償責任(第2項)。」民法第193條第1 項規定：「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因 此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害 賠償責任。」民法第195條第1項規定：「不法侵害他人之 身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵 害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害 ，亦得請求賠償相當之金額。」。本件原告主張被告溫瀚 超於上揭時、地因加油有無溢出之糾紛與原告發生口角，
遂揮拳毆打原告臉部，致原告倒地受傷，而被告溫瀚超上 開行為，經原告提出刑事傷害告訴，檢察官提起公訴後， 再經本院刑事庭以99年度易字第3971號刑事判決判處有期 徒刑3月、緩刑2年，緩刑期間應服120小時之社會勞役， 並經確定之事實，已據其提出豐原醫院診斷證明書、醫療 費用收據及本院刑事庭99年度易字第3971 號刑事判決等 各在卷為憑，核屬相符，亦為被告溫翰超不爭執，且經本 院依職權調閱上開刑事卷宗查明無誤，是原告此部分之主 張自堪信為真實。是被告溫翰超既自承於上揭時、地確有 揮拳毆打原告臉部，致原告受傷之情事，則被告溫瀚超顯 係故意以不法行為侵害原告之身體及健康等權利，亦即被 告溫瀚超之故意行為與原告所受損害間，具有相當因果關 係，被告溫瀚超之行為即應構成民法第184條第1項前段規 定之侵權行為，對原告所受損害負損害賠償責任。另被告 溫瀚超為81年1月31日出生，其毆打原告時尚未成年，屬 限制行為能力人，而被告溫運福為被告溫瀚超之法定代理 人，被告溫瀚超竟因加油細故即毆打原告成傷，被告溫運 福平時對被告溫瀚超之管教監督顯有疏懈，否則不至於此 ，故原告依據民法第187條第1項規定請求被告溫瀚超、溫 運福連帶賠償所受損害，洵屬正當，應予准許。 (二)原告請求被告2人賠償之項目及金額是否可採，茲分別說 明如次：
1、醫療費用部分：
原告主張其因本件傷害事故支出醫療費用9743元，並提出 醫療費用收據27紙為其依據，但本院核算原告提出之醫療 費用收據金額僅8873元，原告主張9743元，即有誤會。又 被告2人固具狀稱同意支付東勢農民醫院99年3月14日急診 400元(含證明書費100元)、99年3月14日至99年3月17日住 院費用3463元、99年3月23日門診250元(含證明書費100元 )、99年3月30日門診150元、99年7月7日門診2150元(含證 明書費2000元)及豐原醫院100年1月3日門診300元(含證明 書費100元)，共計6713元，其餘均否認之(參見被告100年 9月20日書狀)。然本院審酌原告提出東勢農民醫院99年7 月7日訴訟診斷書，記載原告於99年3月14日急診就醫時所 受傷害為「輕度腦震盪、頸部挫傷、鼻骨骨折、右眼窩挫 傷瘀血、牙齒受損」等傷害，故原告就醫之科別若與上開 傷害有關，且距發生時間(99年3月14日)尚稱合理者，即 應准許。從而原告提出上開27紙醫療費用收據，其中梁眼 科診所部分，因原告罹患之「雙眼白內障」係疾病所致， 已據梁眼科診所於100年11月10日函覆本院在卷，亦為兩
造一致不爭執，而原告復自99年4月22日起在梁眼科診所 接受雙眼白內障摘除及人工水晶體植入手術與追蹤治療( 參見該診所99年7月6日診斷證明書記載，被告100年9月15 日書狀附件1)，此部分即與本件傷害無關，故原告提出在 上開日期以後之梁眼科診所醫療費用收據6紙共900元部分 應予剔除，不應准許。另原告當時既受有「牙齒受損」之 傷害，則原告於99年3月19日及99年3月22日在東農牙醫診 所就醫而支出醫療費用各100元，合計200元部分，應認係 醫療上必要之支出，應予准許。其餘東勢農民醫院、豐原 醫院之醫療費用收據，均與原告所受上開傷害之治療有關 ，均應准許。準此，原告得請求被告2人賠償之醫療費用 為7973元(計算式：00000000＝7973)。 2、購買眼鏡費用部分：
原告雖主張其因本件傷害致眼鏡受損，支出重新購置眼鏡 費用6500元，提出中視眼鏡公司收據1紙為證，然為被告2 人所否認，並以上情抗辯，自應由原告就其眼鏡受損而有 重新購買必要之有利於己事實負舉證責任，惟原告迄至本 件言詞辯論終結時仍未舉證證明當時確有眼鏡受損之情事 ，原告此部分之主張已有疑問？又本院檢視原告於100年8 月23日補正時提出之中視眼鏡公司收據內容，發現其上記 載該收據開立日期為94年12月19日，係於本件傷害事故發 生即99年3月14日以前，即與原告主張係於本件傷害事故 發生後購買之事實不符。本院乃於100年10月27日言詞辯 論期日訊問原告上情，原告復於當庭提出達達眼鏡行於 100年6月27日開立金額10000元之免用統一發票1紙為證， 但該紙收據金額與原告主張之6500元亦有不符，且收據開 立日期距事發時間已有1年2個多月，若原告確因本件傷害 事故而眼鏡受損，並有重新購買之必要，在客觀上自不可 能遲至1年餘始重新購買，亦無支出10000元卻僅請求6500 元之可能。據此，原告主張其因本件傷害事故致眼鏡受損 ，而須重新購買乙節，委無可採。
3、計程車資部分：
原告主張其因本件傷害事故支出交通費用即計程車資44次 、共10100元，並提出支出明細表1件及訴外人李民雄開具 計程車專用收據3紙為證。惟為被告2人所否認，並以上情 抗辯。本院審酌原告提出上開訴外人李民雄開具計程車專 用收據3紙，開立日期分別為100年1月3、7、17日，金額 依序為6900元、1600元、1600元，並參酌原告提出車資支 出明細表、診斷證明書及醫療費用收據之就醫日期等記載 ，發現原告既於99年3月14日至99年3月17日在東勢農民醫
院住院治療4天，除99年3月14日就醫單程及99年3月17日 返家單程外，其餘99年3月15、16日之計程車資即非必要 ；又依東農牙醫診所於100年12月29日函覆本院內容記載 ，原告僅於99年3月19、22日就醫2次而已，則原告請求99 年3月20、21日前往東農牙醫診所就醫之車資，即有不實 ；另原告主張前往梁眼科診所就醫部分，因99年4月22日 以後均係雙眼白內障之手術及追蹤治療，與本件傷害事故 無關，原告自不得請求上開期間前往治療之計程車資；再 原告請求其前來本院開庭之計程車資，此部分係原告行使 訴訟權利而支出，並非本件傷害事故直接造成之損害，自 不得請求被告賠償；又原告請求99年4月2日往返住家與「 東坑街、石角口」之計程車資部分，此與本件傷害事故究 竟有何關聯，原告並未釋明，本院即無從准許。從而依原 告提出車資支出明細表，其得請求者為99年3月14日單程 【住家─東勢農民醫院，200元(此係原告主張之金額，下 同)】、99年3月17日單程(東勢農民醫院─住家，150元) 、99年3月19日往返(住家─東農牙醫診所，300元)、99年 3月22日往返(住家─東農牙醫診所，300元)、99年3月23 日往返(住家─東勢農民醫院，300元)、99年3月30日單程 (住家─東勢農民醫院，150元)、99年7月7日往返(住家─
東勢農民醫院，300元)、99年7月29日往返(住家─豐原醫 院，700元)、100年1月3日往返(住家─豐原醫院，700元 )，以上金額合計為3100元。至原告提出訴外人李民雄開 具計程車專用收據3紙，其中100年1月3日6900元之收據並 未記載明細，本院無從確認其真正，但至少足以證明原告 確有搭乘計程車前往醫療院所就醫之事實，故原告得請求 因本件傷害事故支出交通費用即計程車資為3100元。 4、植牙部分：
原告雖主張其因本件傷害事故致牙齒受損，需植牙2顆， 每顆70000元，共計140000元乙事，亦為被告2人所否認， 並以上情抗辯。本院審酌原告在本件傷害事故之「牙齒受 損」部分，依東農牙醫診所99年3月22日出具診斷證明書 記載：「左上正中門齒及側門齒，齒髓敏感。左上正中門 齒及右上正中門齒，牙齒表面有裂痕。右上第一小臼齒， 齒髓敏感。上唇脹痛。」等語，並未載明原告之牙齒受損 部分是否已達斷裂而需拔除，且需植牙之程度，本院乃依 職權函詢東農牙醫診所上情，經函覆稱：「……牙齒表面 有裂痕，肉眼目視難以測知裂痕真正深度，須經一段時日 追蹤，探查口內實況，才知道是否已斷裂或是否有拔除必 要。病患僅於99年3月19日及22日於本院短暫就診2次，時
日久遠，無法就其是否要拔除或植牙一事作任何意見陳述 。……」等語，有該診所100年12月29日函可憑。可見東 農牙醫診所亦無從判斷原告之牙齒受損是否已達需拔除及 植牙之程度，原告復未提出其他證據資料證明確有植牙之 必要，故原告此部分之主張不應准許。
5、營業損失部分：
原告主張其因本件傷害事故在東勢農民醫院住院4天、出 院後療養20天，共24天，無法正常營業，每天以2200元計 算，合計52800元等語。被告則以依勞動基準法規定之基 本工資為每月17880元，被告同意依基本工資比例補償原 告住院4天之損失3252元等語置辯。本院審酌原告因本件 傷害事故確有在東勢農民醫院住院4天之情事，其請求該 住院4天之營業損失固無不合，惟原告主張其出院後尚需 療養20天部分，並未提出東勢農民醫院主治醫師之醫囑或 其他證據資料供參，本院無從認定原告此部分之主張(出 院後尚需療養20天)為真正。另原告就主張每日營業損失 為2200元部分，原告已自承無法提出任何證據資料等語在 卷(參見100年11月24日言詞辯論筆錄第2頁)，則被告抗辯 稱願意補償原告營業損失3252元乙節，基於民事訴訟之當 事人處分權原則，被告既同意給付原告上開金額，本院從 其抗辯金額。
6、看診等候時間損失部分：
原告主張其因本件傷害事故共看診27次，每次看診時間約 需2、3小時，每次以1100元計算，合計29700元云云，已 為被告所否認，並以上情抗辯。惟依前述，原告因本件傷 害事故就醫治療，其就醫之醫療機構除豐原醫院屬署立醫 院，看診可能需要等候外，其餘東勢農民醫院、梁眼科診 所及東農牙醫診所均屬地區性之小型醫療機構，每次看診 是否如原告主張均需等待2、3小時，在客觀上即有疑問？ 而原告主張每次以1100元計算其損失，該1100元之計算基 準為何，亦未舉證以實其說，故原告此部分主張應認舉證 不足，不應准許。
7、出院後休養費用部分：
原告主張其因本件傷害事故住院治療，出院後尚需休養， 其費用為6580元云云，亦為被告所否認，並以上情抗辯。 然原告主張出院後支出休養費用6580元之項目為何？是否 與本件傷害事故有關？原告亦未舉證以實其說，本院自無 從審酌原告之主張是否可採，此部分請求不應准許。 8、鼻骨斷裂需整鼻手術部分：
原告主張其因本件傷害事故受有鼻骨斷裂之傷害，依豐原
醫院100年1月3日診斷證明書記載，建議開刀處理，需住 院4天，傷口恢復期間21天，每天以2200元計算，合計 55000元；另住院期間需僱用看護，每日2500元，共10000 元各情，並提出豐原醫院100年1 月3日及100年11月16日 診斷證明書各1紙為其依據。惟本院審酌豐原醫院100年1 月3日診斷證明書記載對原告之診斷為：「鼻外傷、鼻中 膈彎曲及肥厚性鼻炎。」，醫師囑言記載：「病人於本院 就診，因有上述問題建議開刀處理，手術於全身麻醉下進 行，預計住院4日，傷口恢復時間約2─3週。」等語，而 被告抗辯稱除鼻外傷外，其餘均屬疾病，並非外力所致等 語。本院乃依職權函詢豐原醫院上情，經答覆稱：「…… ，依病歷記載內容，無法評估及診斷鼻中膈彎曲及肥厚性 鼻炎是否為外力傷害所造成，可選擇手術治療。侯先生於 99年7 月29日因鼻外傷至門診求治，經Ｘ光檢查證實確有 鼻骨斷裂情形，可選擇手術治療。侯先生並無在本院手術 治療。」等語，有該醫院100年11月21日豐醫歷字第10000 10596號函足憑。是依豐原醫院上開函覆內容可知，被告 溫瀚超對原告之毆打行為確造成原告「鼻外傷」及「鼻骨 斷裂」之傷害，而「鼻中膈彎曲及肥厚性鼻炎」是否為外 力之傷害所致則無法判斷，故被告抗辯稱「鼻中膈彎曲及 肥厚性鼻炎」應為疾病乙節，衡情即屬可信。又原告既未 曾在豐原醫院進行鼻部之手術治療，可見原告請求上揭各 項費用均屬預估性質而已，即原告並未實際支出上揭費用 ，在本件傷害事故發生迄今將近2年，原告之「鼻骨斷裂 」部分猶未採取手術治療，則原告此部分傷害是否仍有採 取手術治療之必要性，已有疑問？況依「無損害即無賠償 」之侵權行為損害賠償法則，原告實際上並未受有支出上 開費用之損害，自不得請求被告2人賠償甚明。至民事訴 訟法第246條固規定：「請求將來給付之訴，以有預為請 求之必要者為限，得提起之。」又將來給付之訴，以債權 已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞為 其要件(參見最高法院86年度台上字第1385號判決意旨)。 本院審酌在本件訴訟審理過程，被告2人訴訟代理人已明 確表示：「只要是被告侵權行為所造成之損害，被告會願 意負責，但要提出相關證據資料」等語(參見100年10月27 日言詞辯論筆錄第5頁)，且在本件傷害事故之刑事案件偵 、審程序及本院審理時，被告2人之訴訟代理人均表示與 原告和解意願，尤其在本院刑事庭審理時被告溫瀚超表示 其個人願賠償30000元，被告溫運福表示願賠償100000元 ，但原告仍堅持至少須賠償350000元等情(參見前開刑事
判決第6頁)，足認原告日後倘就其「鼻骨斷裂」部分進行 手術治療，相關之醫療費用、看護費用及營業損失等，祇 要合理及有單據為證者，被告方面應無拒不給付之可能。 準此，原告主張因鼻骨斷裂需整鼻手術部分之費用，尚無 在本件訴訟預為請求之必要性，故本院自無依民事訴訟法 第199條規定對原告行使闡明權，曉諭其主張「將來給付 之訴」之必要，附此說明。
9、精神慰撫金部分：
原告主張因本件傷害事故身心受創，勞心費神，且被告溫 瀚超在刑事案件審理時一再狡辯，全無悔意，拒絕為金錢 賠償，遂請求精神慰撫金200000元乙節，被告2人則以原 告請求金額過高，請求減至最低金額等語抗辯。本院認為 原告於上揭時、地遭被告溫瀚超毆打所受上開傷害，住院 治療4日，鼻骨斷裂部分尚未進行手術，其肉體及精神上 確受有痛苦，原告請求被告2人賠償精神慰撫金，雖無不 合，然原告為高工畢業，已婚，與太太分居多年，育有3 名子女，均已成年，而本件傷害時發生時原告受僱於他人 從事植物營養劑及肥料之販賣，收入並非固定，另原告名 下有田地約2、3分，並無建物，居住房屋為兒子所有。至 被告溫瀚超為高工夜間部畢業，尚未結婚，平時靠打工維 生，並無固定工作，在加油站擔任加油員之時薪為100元 ，名下無財產；被告溫運福則已婚，育有2子(包括被告溫 瀚超在內)，目前均已成年，平日從事幫農，每月薪資並 非固定，名下亦無財產，目前居住房屋為被告溫運福之父 親所有各情，業經兩造分別陳明在卷。是本院審酌本件傷 害事故發生之當事人為原告及被告溫瀚超，事發當時原告 為55歲左右之成年人，被告溫瀚超年僅18歲餘，原告之智 識經驗及社會閱歷均明顯高於被告溫瀚超，而被告溫運福 僅為被告溫瀚超之父，並未參與毆打原告之行為，卻因民 法第187條第1項規定而需對原告負擔侵權行為損害賠償責 任。從而依據兩造之上開身分、地位、經濟狀況及其他一 切情狀，認為原告請求精神慰撫金200000元，猶嫌過高， 應核減為100000元，方屬公允，逾此數額之請求，不應准 許。
10、小計：原告得請求被告2人連帶賠償之金額為114325元。 (三)另損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知 ，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與 有過失。民法第217條第1項、第2項分別設有規定。再該 項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁
判上法院得以職權減輕或免除之(參見最高法院85年台上 字第1756號判例意旨)。本件傷害事故之發生，起因於被 告溫瀚超為原告之機車加油後，原告認為被告溫瀚超加油 過滿，服務態度不佳而出言指責，致與被告溫瀚超發生口 角，在爭執過程，原告甚至2度站上被告溫瀚超工作之加 油島，貼近被告溫瀚超身體，進而發生拉扯，被告溫瀚超 遂以左手揮拳毆打原告，使原告自加油島跌倒在地乙節， 已經本院刑事庭承審法官於100年2月25日上午在99年度易 字第3971號傷害案件審理時會同檢察官及兩造勘驗事發當 時之監視錄影光碟，並將勘驗結果記載於該日審判筆錄可 稽。是本院認為本件傷害事故之發生原可避免，即原告當 時若認為被告溫瀚超之服務態度欠佳，加油過滿溢出，自 可向該加油站之主管反應上情，要求處理，毋須採取2度 站上加油島貼近被告溫瀚超身體之手段，致使被告溫瀚超 誤認原告有意侵犯其人身安全，而出手反擊；另被告溫瀚 超既擔任加油站之服務人員，面對客人就加油是否過滿溢 出之指責，自當虛心檢討其加油過程有無不妥之處，即令 原告站上加油島逼近其身體，當時尚有其他同事在場，被 告溫瀚超應有向其他同事求援或退避之機會，卻採取揮拳 毆打原告方式處理，被告溫瀚超既先行出手打人，其行為 即屬不當，自應受法律之責難，但原告之行為已使被告溫 瀚超誤認有侵犯其人身安全之虞，其對於本件損害之發生 顯然有怠於避免其發生之疏失，亦具有可歸責之事由，依 前揭民法第217條第2項規定，應認原告就本件損害之發生 為與有過失，故被告所為原告與有過失之抗辯，洵屬正當 ，堪以採信。從而本院審酌本件傷害事故之發生原因及責 任之歸屬，認為原告應負百分之30之過失責任，是原告得 請求被告2人連帶賠償所受損害金額應減為80028元(元以 下四捨五入)。
六、綜上所述，原告依據民法侵權行為損害賠償規定請求被告2 人連帶賠償所受損害，於80028元範圍內，洵屬有據，應予 准許，逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。又原告就上 開准許部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即100年8月31日起 至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，即無不合， 併准許之。
七、本件原告起訴時雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本件判 決就原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟 法第389條第1項第5款規定，法院應依職權宣告假執行。至 於原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，併予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第三庭 法 官 林金灶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
書記官 蕭榮峰