臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2004號
原 告 金車股份有限公司
法定代理人 李添財
訴訟代理人 盧昱成 律師
被 告 謝傅展即謝嘉興）.
被 告 謝恢達
訴訟代理人 羅國斌 律師
複代理人 楊雯齡 律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國101年1月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告訴之聲明：
一、確認被告謝恢達對被告謝傅展所有坐落如附表所示之不動 產設定權利價值新台幣（下同）4,000,000元之抵押權所 擔保之債權不存在。
二、鈞院100年度司執字第14808號強制執行事件，於民國100 年7月12日之分配表（下稱系爭分配表），就次序3及次序 7之債權原本各為32,000元及4,000,000元應予剔除，並將 該部分款項分配予原告。
貳、事實摘要：
一、原告起訴主張略以：
㈠原告前於97年2月21日及97年7月18日向被告謝傅展擔任實 際負責人之貝里斯商CHAIN RICH ENTERNPRISE CO., LTD （下稱CHAIN RICH公司）購買型號REL-5411奶精粉9噸。 詎於97年9月下旬，中國大陸爆發食用毒奶粉致死事件後 ，REL-5411奶精粉經檢驗出含有對身體有害、不可食用之 「三聚氰胺」成份，然因原告已將部分REL-5411奶精粉用 於生產沖泡式產品，致使該等沖泡式產品均因具有對身體 有害之產品瑕疵而無法販售，依法必須進行下架回收並銷 毀。被告謝傅展自中國大陸山東都慶公司進口之REL-5411 奶精粉，竟含有三聚氰胺，致使原告使用REL-5411奶精粉 製成沖泡式產品後，造成已完成之產品無法出售，已售出 之產品，需依法進行下架回收，致受有重大損害。被告謝 傅展依民法第227條及民法總則施行法第15條規定對原告 負有102,081,607元及其利息之賠償責任業經鈞院以98年 重訴字第337號判決確定，並經原告對被告謝傅展以鈞院 民事執行處100司執字第14808號聲請強制執行其所有如附
表所示之不動產在案。詎原告於收受分配表時，竟發現被 告謝恢達以不存在之債權登記第二順位抵押權(下稱系爭 債權、系爭抵押權) 並參與分配，謹得依法對系爭分配表 聲明異議，並提出本案訴訟，以維權益。
㈡被告等在原告於97年9月21日發現向被告謝傅展購買之奶 精含有三聚氰胺，主動宣布、回收商品，爆發三聚氰胺事 件後，隨即於97年9月30日以不存在之債權申請系爭抵押 權之登記，未有資金交付或雙方共同合意之借款契約存在 ，而僅憑與進行登記同日之謝傅展名義片面手寫之潦草借 據與本票各一紙為債權原本，相較於4,000,000元借款債 權之鉅，與爭議時間點相近等倉促登記情況，實足顯示系 爭債權之虛假。消費借貸契約為要物契約，是以當事人間 就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸 與人就借款已交付之事實，負舉證責任。又基於抵押權之 從屬性，本件被告間消費借貸債權既不存在，系爭分配表 次序7之分配應自分配表中予以剔除，則次序3之相關執行 費用亦失所附麗，應同時予以剔除。爰訴請判決如聲明所 示。
二、對被告抗辯之陳述略以：
㈠被告等二人均辯稱謝恢達在謝傅展設定抵押權後，得到了 謝傅展的通知，之後方始進行匯款之準備並匯錢。然查， 依謝恢達所提匯款單，匯款時間為97年9月30日上午9時50 分，對照系爭抵押權設定契約書上台中縣大里市地政事務 所的收件章時間為97年9月30日，根本不可能在設定抵押 後，才進行通知，然後才進行匯款準備並匯錢，顯見證據 所顯示之經過與被告之辯詞間，實有所間。
㈡再者，被告謝傅展一再辯稱其與謝恢達約定利息為3個月 35,000元，但系爭抵押權設定契約書，第(22) 欄「利息( 率) 按中央銀行核定放款利率計算之」，亦見其所辯與證 物自相矛盾，難以自圓其說。
㈢又被告二人表示未約定還款日，但抵押權設定契約書分明 有約定還款日，所稱亦與證據不符。再再顯示其虛偽，其 等是否有使公務員登載不實等偽造文書之嫌，亦非無疑。 ㈣末以，被告謝傅展於97年9月21日三聚氰胺事件爆發後， 應知所涉層面之廣，所應賠償金額之鉅，絕非區區4,000, 000元所能填補，此由事件爆發後，原告即找不到被告謝 傅展，及原告對被告謝傅展之求償，經鈞院98年重訴字 第337號判決被告謝傅展應賠償金額高達102,081,607元即 明。此足證被告謝傅展所稱借款目的乃因「銀行會向我催 討借款，我才會向被告謝恢達借錢」云云，顯非事實。反
益徵被告二人為保全系爭土地之殘餘價值，而積極製作不 實之抵押債權。
三、被告則以：
被告確有交付4,000,000元借款給共同被告謝傅展，謝傅 展亦有支付利息給另被告謝恢達，雙方借貸關係確實存在 。共同被告謝傅展於毒奶粉事件發生之後，即多次向另被 告表示要借錢，並同意提供其不動產設定抵押權予被告。 被告表示同意，即於97年9月30日將借款匯入謝傅展指定 之帳戶，被告並另簽署本票及據借為憑。被告二人口頭約 定借款利息每3個月35,000元。迄至民國100年4月6日止， 謝傅展已經陸續支付利息315,000元。98年2月27日付息 35,000元。98年8月11日付息35,000元。98年8月25日付息 35,000元。99年3月24日付息70,000元。99年7月26日付息 70,000元。100年4月6日付息70,000元。借款及償還利息 均有匯款紀錄可憑。足證被告間之借貸關係確實存在等語 置辯。並聲明請求：駁回原告之訴。
參、本件關鍵爭點：
系爭抵押權擔保之4,000,000元消費借貸法律關係是否確實 存在？
肆、本院得心證之理由：
一、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任，最高法院固著有42年台上170 號判例可參。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院亦著有 48年台上29號判例可資參照。次按當事人互相表示意思一 致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於 必要之點，意思一致。而對於非必要之點，未經表示意思 者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思 不一致時，法院應依其事件之性質定之。又稱消費借貸者 ，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民 法第153條第1、2項、第474條定有明文。 二、本件原告起訴確認被告間關於系爭抵押權所擔保之系爭消 費借貸（4,000,000元）法律關係不存在，並依抵押權之 從屬性訴請撤銷系爭分配表，係以消費借貸係要物契約， 並原告提起確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關 係存在，應由被告負舉證責任為其論據。惟查，被告已就 兩造間消費借貸關係存在，並確有交付4,000,000元借款 之事實提出與所辯相符之銀行匯款申請書（被告謝恢達 100年9月7日答辯狀附證物一、二）、匯入匯款查詢明細
及被告謝傅展清償利息315,000元之匯款交易明細（被告 謝恢達同前狀附證物三、四、五）及被告謝傅展提出附於 其100年9月2日答辯狀證物一、二之解付匯款備查簿及證 物三、四、五、六、七、八匯款申請書或回條等件為證， 且經本院隔離訊問被告二人，關於系爭消費借貸法律關係 必要之點（借貸之金額及未來應返還），堪認大致相符（ 詳見本院100年12月9日言詞辯論筆錄），堪信被告所辯為 實在。至於原告雖又主張被告二人所陳稱之利息約定（每 3月35,000元）、有無還款日約定與系爭抵押權設定契約 書所載不一致等節，既非消費借貸契約必要之點，且在當 事人間之意思一致，揆諸上開法律規定，應不生影響於被 告間系爭消費借貸法律關係之成立與效力。原告另主張被 告謝傅展通知另被告匯出系爭借款之時間與辦理系爭抵押 權設定之時間序不合常理、系爭借款金額與被告謝傅展因 毒奶粉事件應負之損害賠償金額差距甚鉅，顯見被告謝傅 展所謂之借款目的在於預慮毒奶粉事件暴發後，銀行可能 會向伊催討借款，亦有不符，主張被告二人間之消費借貸 為通謀虛偽意思表示而為無效云云，惟關於系爭消費借貸 法律關係係被告間通謀而為之意思表示因而為無效，此一 有利於原告之事實，依上開最高法院48年台上29號判例， 應由原告負舉證責任，然原告所謂通知匯款及設定抵押權 時間不合常理、借款金額與應負賠償責任差距甚大，足證 被告所辯借款目的不實在，均係原告片面臆測之詞，尚難 遽憑以推論並認定被告間系爭消費借貸法律關係為通謀而 為之意思表示，純係為保存附表所示之不動產拍得金額分 配予第一順位抵押債權人後之殘值而為。況查，被告間系 爭抵押權設定僅為第二順位抵押權，如附表所示不動產尚 有訴外人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）所 設定之第一順位抵押權存在（參原告起訴狀附證物一本院 強制執行分配表），而系爭強制執行事件，就附表所示不 動產拍賣底價若干？究竟能否順利賣出？縱能順利賣出， 拍定金額若干？第一順位抵押權人應受分配之金額若干？ 於其受分配後，尚有無剩餘金額足資分配予第二順位抵押 權人，於被告二人設定系爭抵押權時，均難憑空猜測，又 依系爭分配表，原告以普通債權人地位，仍能分配受償達 458,453元（參同前證物債權人分配金額彙總表），果被 告謝傅展係為脫免原告執行（保存不動產拍得金額分配予 第一順位抵押債權人後之殘值）而為系爭抵押權之設定， 何不與另被告通謀虛偽借貸更高金額，使原告執行全無效 果？是以本院認定被告間之系爭消費借貸關係，原告尚難
證明為通謀虛偽而為之意思表示。
三、綜上所述，原告訴請確認被告間系爭消費借貸關係不存在 ，並請求撤銷系爭分配表，將次序3、7部分予以剔除，並 將該部分款項分配予原告，均屬於法無據，應予駁回。 四、原告聲請本院函查被告謝恢達設於台中商業銀行埔心分行 、兆豐國際商業銀行台中分行，及被告謝傅展設於合作金 庫銀行新中分行、玉山銀行台中分行，自97年8月至98 年 9月間帳戶往來資料，惟查，其中謝恢達設於兆豐國際商 業銀行台中分行，帳號********893號，可見於被告謝恢 達100年9月7日答辯狀附證物四（其上載有自98年8月11 日至99年7月26日之往來明細）上，又其設於台中商業銀 行埔心分行，帳號*********281，可見於同前答辯狀附證 物三上，被告謝恢達提出上開證物，係欲用以證明被告謝 傅展於97年9月向伊借款4,000,000元後，曾多次匯款以清 償系爭借貸之利息。至於被告謝傅展設於合作金庫銀行新 中分行，帳號***********253，及玉山銀行台中分行，帳 號***********589，則可見於由被告謝恢達提出，同上答 辯狀所附證物一、二匯款申請書之上，此二項證物係被告 謝恢達欲用以證明仍確有匯出系爭借款4,000,000元予另 被告謝傅展。換言之，上開帳號均得見於由被告主動提出 於本院之證物之上，果如原告主張被告二人係為被告謝傅 展脫免執行，保存被告謝傅展之資產，而處心積慮製造假 債權，設定系爭抵押權，則依通常之經驗法則，即絕無在 上開帳戶間留下資金回流紀錄之可能，況縱能查得上開帳 戶於上開期間之往來明細，亦無從據以證明被告間關於系 爭消費借貸之意思表示為虛偽，故本院原告之聲請核無必 要，不予准許。
伍、結論：
本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
民事第三庭 法 官 曹宗鼎
上正本係照原本作成。
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
書記官 洪千羽
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