臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴更字第30號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 姚錦榮
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第9672號），前經本院於民國100 年8 月16日以100
年度訴字第1473號判決公訴不受理後，檢察官不服提起上訴，經
臺灣高等法院臺中分院於100 年9 月26日以100 年度上訴字第19
06號撤銷原判決發回更審，本院判決如下：
主 文
姚錦榮被訴意圖販賣而持有第一、二級毒品部分均無罪，被訴持有第一、二級毒品部分公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告姚錦榮明知海洛因、甲基安非他命分別 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之 第一級、第二級毒品，依法不得無故持有；於民國98年9 月 間某日，在不詳地點，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿進 」之成年男子，以新臺幣（下同）10萬元之代價購得第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，萌生意圖販賣該 批海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，遂在不詳地點，將 該批海洛因分裝為16包，甲基安非他命分裝成42包，伺機販 售牟利。嗣於98年9 月25日下午2 時30分許，被告姚錦榮攜 帶上開毒品，為警在南投縣竹山鎮○○路（起訴書誤載為及 山路）3 段126 號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因16包（ 其中15包為淨重0.145 至0.169 公克重量不等之粉末，1 包 為淨重0.709 公克之碎塊）、第二級毒品甲基安非他命42包 （其中35包為淨重0.139 公克至0.175 公克重量不等之結晶 ，7 包為淨重0.888 公克至0.932 公克重量不等之結晶）， 因認被告姚錦榮涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 、2 項之 意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌等語。
二、無罪部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟
上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟 法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例 參照）。
㈡次按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣 出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即 已成立。而同條例第5 條之意圖販賣而持有毒品罪，係指基 於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此 行為人持有毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其 雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責；或非以營利售 賣意圖而販入，或因其他原因而持有毒品罪，嗣起意圖利售 賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪責 ；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起 意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有 毒品罪責。從而毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣 而持有第一級毒品罪，與同條例第11條第1 項之持有第一級 毒品罪，客觀之持有狀態並無二致，兩者之區別僅在於行為 人以非營利意圖販入，或因其他原因而持有後，主觀上是否 「起意圖利販售」。惟前開二罪所侵害之社會法益輕重有別 ，且法定刑更有「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科 新臺幣700 萬元以下罰金」及「處3 年以下有期徒刑、拘役 或新臺幣5 萬元以下罰金」之懸殊差距，從而判斷行為人主 觀上是否有圖利販售之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即 必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確 實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決參照 ）。又按毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有 第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而 持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著 手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦 屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品 ，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足 以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院 96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。
㈢證據能力之說明：
⒈按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台 上字第2860、6842號判決意旨可參）。查行政院衛生署草屯 療養院100 年7 月26日草療鑑字第1000700107號鑑定書及法 務部調查局100 年8 月2 日調科壹字第10000427280 號鑑定 純質淨重函各1 份，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑 定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、 第206 條、第208 條之規定，依上開法條及最高法院判決意 旨，均有證據能力。
⒉又司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力 等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案 件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團 體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行 刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此 種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或 囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96 年度台上字第2860號判決意旨參照）。查對於卷附之中山醫 學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年10月8 日尿液檢驗 報告及行政院衛生署草屯療養院98年10月12日草療鑑字第09 81000011號鑑定書各1 份，依上述說明，此係由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上 並無差異，自均有證據能力。
⒊復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第15 9條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院所引用下列卷附 之搜扣押索筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照片8 張（見警 卷第11至14頁、第18、19、22、23頁），查無符合刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 之情形，惟被告及指定辯護人於本院 準備程序時均表示無意見，同意均有證據能力等語（見本院 訴更卷第46頁），且檢察官、被告及指定辯護人於本院審理 中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第56 至57頁反面），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不 當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。
⒋有關本案所扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因16包及如 附表二所示之第二級毒品甲基安非他命42包，非屬供述證據 而無傳聞法則之適用，且上開扣案之毒品係警方於98年9 月 25 日 下午2 時30分許，在南投縣竹山鎮○○路3 段126 號 前查緝遭通緝之被告姚錦榮時，經被告同意進行搜索而在其 所駕駛之自用小客車內所扣得等情，有同意搜索書及上開搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見警卷第10 至14 頁 ），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本 案具有關聯性，當有證據能力。
㈣本件公訴人認被告姚錦榮涉有上開違反毒品危害防制條例第 5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌 ，無非係以⑴本案扣案粉末及碎塊，經送行政院衛生署草屯 療養院鑑定結果，確認均含第一級毒品海洛因成分，扣案結 晶鑑定結果，確認均含第二級毒品甲基安非他命成分，有98 年10月12日草療鑑字第0981000011號鑑定書在卷可參。⑵而 本案扣案之第一級毒品海洛因16包、第二級毒品甲基安非他 命42包，購入價值達10萬元，被告如出門在外確有吸毒之必 要，應將其中每日施用量攜出即可【以海洛因之吸食施用， 成癮者若以靜脈注射使用量為每4 小時20至40毫克，以吸煙 方式，約每4 小時使用15至25毫克計算（參考司法院94年12
月編印之法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部 分第291 至293 、313 頁）】，如非欲供販售，豈會全數攜 出，致增加遭警全部查扣而蒙受10萬元重大損失之危險。⑶ 又扣案毒品經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，為第一級 毒品海洛因16包，其中15包為淨重0.145 至0.169 公克重量 不等之粉末，重量差距極小，第二級毒品甲基安非他命42包 ，其中35包為淨重0.139 公克至0.175 公克重量不等之結晶 ，重量差距不大；如僅為供本身施用，豈須如此精密分裝？ 況分裝毒品其間過程難免損耗，僅為供本身施用，實無須如 此分裝，自可認定具販賣牟利意圖；再第二級毒品甲基安非 他命其中7 包為淨重0.888 公克至0.932 公克重量不等之結 晶，為上開小包裝重量之5 、6 倍之多，如果小包裝為被告 1 日施用第二級毒品甲基安非他命之分量，其就分裝成7 包 大包裝又該當如何解釋？顯係將毒品分別包裝秤重，俾供應 不同吸毒者需求，而以不同價格販售，較為符合事理。⑷被 告本身染有吸毒惡習，有其刑案資料查註紀錄表及尿液檢驗 報告書在卷可參，其為販售而分裝後，因難耐毒癮，本有舀 取其中部分毒品施用之可能，然尚不得以被告自身施用第一 、二級毒品，即遽為有利被告之認定，為其主要之論據。然 訊據被告姚錦榮固坦承有於上開時、地，因持有扣案之第一 級毒品海洛因及第二級毒品為警查獲之事實，惟堅決否認有 何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯行，辯稱：伊買扣案之毒品是要自己吸用，沒有想 過要販賣，扣案之毒品本來就分裝好的，伊從被查獲前的3 、4 個月前開始施用毒品，剛開始吸食時量沒有那麼大，伊 向阿進購買海洛因、甲基安非他命的金額，1 次3 、5 千元 ，後來越吸越多，阿進住高雄，路途遙遠，且阿進說購買多 一點會算便宜一點，所以這次才買10萬元，海洛因和甲基安 非他命各50包，其餘較大包的海洛因1 包及甲基安非他命6 、7 包則是阿進送伊的，伊是將海洛因摻入香菸內吸用，1 天要施用5 、6 次，3 、4 個小時就要用1 次，每次用1 、 2 包，甲基安非他命比較少施用，是放入玻璃球內燒烤吸食 ，1 次1 包，1 天2 、3 包，為警查獲時在車上有看到1 個 玻璃球吸食器及1 條吸管，但警察說那是玻璃的會割到，所 以沒有查扣，香菸不是違禁品，所以警察也沒有查扣，由於 伊那時遭通緝，住所不固定，沒有在外租房子，所以毒品伊 都隨身攜帶在身上，伊自己不會包裝也沒有夾鏈袋，通緝時 的生活費係靠買賣木材，此次購毒款項10萬元亦是買賣木材 賺取的等語；指定辯護人則為被告辯護稱：不能僅因被告持 有大量海洛因及甲基安非他命即認定被告有販賣意圖，被告
係通緝犯，冒用他人身分、居無定所，有可能將大量毒品放 在身上供自己吸用，且毒品施用具有成癮性，隨著時間會增 加施用量，法務部之函文僅能供參考，而被告為警查獲時亦 未扣到手機，若是要販賣毒品，沒有聯絡工具要如何販賣， 是本件除被告持有毒品外，並沒有其他證據證明被告有販賣 意圖等語。
㈤經查：
⒈扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因16包及如附表二所示 之第二級毒品甲基安非他命42包，為被告於98年9 月25日下 午2 時30分許，在南投縣竹山鎮○○路3 段126 號前為警查 緝時，經其同意進行搜索而在所駕駛之自用小客車內所扣得 等情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，並 有同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷 可稽（見警卷第10至14頁），是此部分事實堪認屬實，惟此 部分僅能證明被告確有於上開時、地持有上開第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，尚不足以據此推論 被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命是為 意圖販賣而持有。
⒉又本案扣案之第一級毒品海洛因16包（其中小包15包、大包 1 包）及第二級毒品甲基安非他命42包（其中小包35包、大 包7 包），經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確均檢 出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分（送驗 數量淨重、驗餘數量淨重均詳如附表一、二所載），有該院 98年10月12日草療鑑字第0981000011號鑑定書1 份在卷可憑 （見98年度毒偵字第1035號卷第30至39頁），再經本院分別 送請法務部調查局及行政院衛生署草屯療養院鑑定上開扣案 海洛因及甲基安非他命之「純質淨重」結果，上開扣案之第 一級毒品海洛因16包總純質淨重為1.22公克，有法務部調查 局10 0年8 月2 日調科壹字第10000427280 號函1 份附卷可 參（見本院100 年度訴字第1473號卷第82頁），而上開扣案 之第二級毒品甲基安非他命42包總純質淨重為9.2345公克， 亦有行政院衛生署草屯療養院100 年7 月26日草療鑑字第10 00700107號鑑定書1 份在卷可考（見本院100 年度訴字第14 73號卷第79、80頁），顯見本案扣案之海洛因及甲基安非他 命包數雖多，但實際上每一包包裝內之數量不多，故自難僅 以扣案之海洛因及甲基安非他命包數較多，而不論其實際淨 重為何，即遽以推認被告有販賣海洛因及甲基安非他命之意 圖。
⒊另被告於警詢、偵查中及本院審理時始終堅稱：上開扣案之 海洛因及甲基安非他命都是供自己施用，沒有要販賣予他人
等語，而依文獻記載，海洛因藥用劑量為5-10毫克，最小致 死量約200 毫克，計量用法為每四小時一劑，一天六劑，以 最高藥用劑量和劑次來計算，每人每日最高海洛因毒品消耗 量約60毫克，有法務部調查局91年5 月14日調科壹字第0910 0262210 號函1 份在卷可參（見本院100 年度訴字第1473號 卷第84頁），本案扣案之海洛因總純質淨重1.22公克即1220 毫克，以前開每人每日最高劑量計算，扣案海洛因約可供施 毒者施用20天；又甲基安非他命施用劑量，一般一日口服劑 量為2.5 到25毫克，若一日服用劑量達1 公克，則有致死之 危險，上述劑量用法係以正常用藥情況估算，惟吸毒者有可 能過量使用，對於吸毒者非正常之使用方式及用量，因無從 瞭解確實情況，則較不易精確估算，亦有法務部調查局92年 7 月29日調科壹字第09200238580 號函1 份附卷可稽（見本 院100 年度訴字第1473號卷第85頁），本案扣案之甲基安非 他命總純質淨重9.2345公克即9234毫克，若依上開文獻所載 之正常使用最高劑量（一日25毫克）計算，可使用高達「36 9 日」，被告所述購買50包甲基安非他命，如被告未必按照 文獻所載劑量正常施用，而以被告於本院審理中所述一天施 用安非他命2 、3 包，每次1 包等語（見本院訴更卷第59頁 ）估算，即被告1 天約施用3 小包即0.4 公克，則扣案11.8 26公克之甲基安非他命，僅足供被告施用29日，雖被告所供 述之施用次數和劑量與前開文獻記載並不相符，然前開文獻 內說明其劑量用法係以正常用藥情況估算，毒品既具成癮性 ，吸毒者本有可能過量使用，是上述劑量用法應僅供參考， 況被告個人使用海洛因之耐藥性，依其個人體質、使用方式 、頻率等條件不同，自會與正常用藥情況有所差異，而依卷 內資料，亦查無其他證據顯示被告前開所供述之施用量及頻 率等情為不實，且被告於本院審理時尚供稱其於查獲前3 、 4 個月開始施用等語（見本院訴更卷第58頁反面），而其於 98年9 月25日為警查獲後，經警採集其尿液送檢驗結果，確 呈嗎啡及甲基安非他命等陽性反應，此有中山醫學大學附設 醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告及南投縣政府警察局 竹山分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1 紙在卷可查（見98年度毒偵字第1035號卷第29頁、警卷第9 頁），足證被告確有施用海洛因及甲基安非他命之行為，又 被告曾經執行觀察、勒戒後，並經勒戒處所認為「一級毒品 、多重藥物使用，情緒不穩定，衝動控制不佳... 有繼續施 用毒品傾向」，有臺灣臺中看守所附設勒戒處所之有無繼續 施用毒品傾向證明書1 紙可資證明（見98年度毒偵字4203號 第18頁），是被告顯有施用第一、二級毒品海洛因及甲基安
非他命之習慣，依被告個人對第一、二級毒品久用成癮所產 生之耐藥性，無法排除因被告之體質與接觸時間較長等原因 ，使被告需一次購買較多量之第一、二級毒品海洛因及甲基 安非他命，則被告辯稱扣案之海洛因及甲基安非他命係買來 自己施用的等語，要非無據。且以如扣案之海洛因及甲基安 非他命數量合計之總純質淨重分別為1.22公克及9.2345公克 之事實客觀衡量，亦無從排除上開毒品海洛因及甲基安非他 命，確均係供被告自己施用之可能性；況單次大量購買物品 可取得優惠之價格，為社會交易常情，而販賣海洛因、甲基 安非他命為政府嚴懲之行為，購買海洛因、甲基安非他命如 非販賣者熟識或經他人轉介，往往無法順利購得，是以施用 毒品者，為免遭警查獲，在執法機關嚴加查緝毒品交易，取 得管道有限之情況下，一次購入可供約2 至3 個月可施用之 毒品，衡情非無可能。又被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經臺灣臺中地方法院檢察署於97年12月19日發布通緝 ，至98年9 月25日始緝獲歸案，有臺灣高等法院被告通緝紀 錄表1 份在卷可憑（見本院100 年度訴字第1473號卷第54、 55頁），而被告於本院審理時亦供稱：當時沒有固定住所， 有時睡在車上，有時到朋友住處住，有時偷偷跑回家住，沒 有在外租房子，所以毒品就隨身攜帶在身上，海洛因、甲基 安非他命伊沒有分裝，伊也不會分裝，因為海洛因要加東西 ，伊不會加，所以不會分裝，都是阿進賣給伊的等語（見本 院訴更卷第59頁反面、第60頁），是被告於被通緝期間，為 免遭警查獲，而將所購入之海洛因、甲基安非他命全數隨身 攜帶，亦非無可能，且被告為警查獲時，並未查獲分裝毒品 時所用之電子磅秤、藥鏟或夾鏈袋等物，且尚乏證據可證上 開扣案之海洛因、甲基安非他命確係被告販入後再加以分裝 ，自難僅以被告持有之海洛因、甲基安非他命包數較多且已 分裝成重量差距不大之包裝，即逕以推論被告於取得海洛因 、甲基安非他命後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有 利於被告之合理可能均排除。
⒋此外，行為人持有毒品之原因不一而足，或意圖販賣而販入 ；或欲與特定人進行毒品交易，尚未售出即被查獲；或購入 毒品後始行起意販賣而持有；或欲轉讓他人；或單純為供己 施用而持有；或受寄藏而持有，或僅單純持有，皆有可能， 而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負 舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心 證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行 成立，致違刑事舉證分配之法則。被告雖對於購入扣案之海 洛因、甲基安非他命之來源及款項，無法提出證據資料以資
證明，惟被告並無自證己罪之義務，且本案並無查扣供販賣 毒品聯絡所用之行動電話，亦無相關通聯紀錄、通訊監察譯 文可佐證被告有意圖販賣海洛因、甲基安非他命之事實。是 以，苟無積極證據證明，基於無罪推定及「罪證有疑，利於 被告」之原則」，自不得僅憑被告持有海洛因、甲基安非他 命之包數甚多，即認被告係意圖販賣而持有。
㈥綜上所述，檢察官對於此部分起訴之犯罪事實，所提出之證 據及闡明之證據方法，尚無從說服本院形成被告有意圖販賣 而持有扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之確信，則縱使被告對其辯解亦未提出相關證據以佐其說， 然而被告原無自證己罪之義務，其所為上述辯解，並無法排 除其可能性，仍有合理懷疑存在，非全然無足採信。此外， 本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極 明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之意圖販賣而持有 第一、二級毒品之犯行，被告意圖販賣而持有第一、二級毒 品之犯行尚屬不能證明，自應就被告被訴意圖販賣而持有第 一、二級毒品部分均諭知無罪。
三、公訴不受理部分：
㈠按檢察官起訴書，依刑事訴訟法第243 條第2 項第2 款所應 記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴 之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受 理（最高法院25年上字第662 號判例可資參照）。又按依刑 事訴訟法第267 條、第268 條之規定，刑事裁判採訴訟主義 ，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審 判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應 起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果 ，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主 文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘 部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足； 但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文 內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符 訴訟主義之本旨，是法院審理結果認被告被訴販賣毒品部分 ，不成立犯罪，即應就被告被訴持有毒品部分，加以審判， 如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由內說明 不另為無罪之諭知即可；如持有毒品部分，應為不受理或免 訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦 應諭知不受理或免訴（最高法院96年度台非字第129 號、96 年度台上字第7106號判決、100 年度台上字第1090號意旨參 照）。次按毒例品危害防制條例第20條第1 至3 項規定：「 犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地
方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察 、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒後，檢察官或少年 法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察 、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之 處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品 傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少 年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上 ，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年。依前 項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再 犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。」同條例第23 條規定：「依第20條第2 項強制戒治期滿，應即釋放，由檢 察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不 付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年 法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，則施用毒品經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，經檢察官依上開規定為 不起訴處分後，其於5 年內再犯同條例第10條之罪，或三犯 以上者，始應由檢察官對其施用毒品之犯行提起公訴。再按 案件曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而 違背第260 條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑 事訴訟法第303 條第4 款定有明文。
㈡本件起訴書犯罪事實欄除記載被告意圖販賣而持有第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實外，尚記載被告 於98年9 月25日下午2 時30分許，攜帶上開毒品，在南投縣 竹山鎮○○路○ 段126 號前為警查獲之事實，則起訴範圍自 包括上開持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 部分，且毒品危害防制條例第11條就非意圖販賣而持有第一 、二級毒品之行為，仍設有刑事處罰規定，則被告單純持有 扣案之第一級毒品海洛因16包及第二級毒品甲基安非他命42 包，雖無從認定係基於意圖販賣而為之，而仍應認涉犯同條 例第11條第1 項之持有第一級毒品罪及第11條第2 項持有第 二級毒品罪，其單純持有第一、二級毒品之行為與意圖販賣 而持有第一、二級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實 質上均同係持有第一、二級毒品之行為，而具有社會基本事 實同一性，則被告單純持有第一、二級毒品之部分，亦應認 為係經起訴之犯罪事實，本院仍應依事實認定結果依法審判 。又被告被訴意圖販賣而持有毒品部分經本院諭知無罪，此 部分與其意圖販賣而持有毒品部分自無何實質上一罪之關係 可言，本院自應就此部分另為審理，合先敘明。 ㈢本件前開扣案之第一級毒品海洛因16包及第二級毒品甲基安
非他命42包，既無從認定是意圖供販賣而持有之物，而被告 於98年9 月25日為警查獲同時，除被查獲前開毒品外，因被 告之尿液經檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有 中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告及 南投縣政府警察局竹山分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真 實姓名對照表各1 紙在卷可稽（見98年度毒偵字第1035號卷 第29頁、警卷第9 頁），而被告於警詢、偵查中亦自承最後 一次施用海洛因及甲基安非他命，係於98年9 月25日上午8 、9 時許，在臺中縣沙鹿鎮（現已改制為臺中市沙鹿區○○ ○路210 之9 號住處廁所內，分別以香菸及玻璃球吸食器施 用海洛因及甲基安非他命等語（見警卷第5 頁、98年度毒偵 字第1035號卷第10頁），足認被告於查獲前確有施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，則本案被告 向綽號「阿進」之成年人購入而持有第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命後，復進而施用，其施用前後持有上 開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，二者間即具 有吸收犯之實質上一罪關係，故被告於本案持有扣案之海洛 因16包及甲基安非他命42包之犯行，乃被告上開於98年9 月 25日上午8 、9 時之施用第一、二級毒品之前後持有之低度 行為，為該施用之高度行為所吸收。又被告前因施用第一、 二級毒品，經本院於98年11月18日以98年度毒聲字第828 號 裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院 於99年2 月1 日以99年度毒聲字第78號裁定令入戒治處所強 制戒治，於99年3 月5 日入戒治所強制戒治，至99年11月8 日已滿6 個月，經評估無繼續強制戒治必要，於99年11月12 日釋放，並經臺灣中地方法院檢察署檢察官於99年12月7 日 以99年度戒毒偵字第149 號為不起訴處分確定等情，有本院 98年度毒聲字第828 號、99年度毒聲字第78號裁定、臺灣中 地方法院檢察署檢察官99年度戒毒偵字第149 號不起訴處分 書各1 份在卷可憑（見本院98年度毒聲字第828 號卷第17頁 、99年度毒聲字第78號卷第15頁、100 年度訴字第1473號卷 第105 頁）。被告前開施用第一、二級毒品案件既經檢察官 向本院裁定送觀察勒戒及強制戒治，並經檢察官為不起訴處 分確定在案，已如前述，則被告持有本案扣得之第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，即應為前開施用 第一、二級毒品案件效力所及，而被告施用第一、二級毒品 既曾經檢察官為不起訴處分確定，且無刑事訴訟法第260 條 之規定，則公訴人就屬同一案件之持有第一、二級毒品部分 再行起訴，揆諸首揭法律規定，就此部分自應為不受理之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、303 條第4 款，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 王金洲
法 官 吳昀儒
法 官 陳玉聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 魏愛玲
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
附表一：扣案之第一級毒品海洛因數量明細
┌──┬────┬─────┬─────┐
│編號│送驗編號│送驗數量淨│驗餘數量淨│
│ │ │重（公克）│重（公克）│
├──┼────┼─────┼─────┤
│1 │B0000000│0.162 │0.153 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│2 │B0000000│0.163 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│3 │B0000000│0.160 │0.155 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│4 │B0000000│0.150 │0.144 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│5 │B0000000│0.169 │0.164 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│6 │B0000000│0.161 │0.156 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│7 │B0000000│0.158 │0.152 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│8 │B0000000│0.162 │0.157 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│9 │B0000000│0.160 │0.155 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│10 │B0000000│0.160 │0.154 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│11 │B0000000│0.169 │0.164 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│12 │B0000000│0.145 │0.140 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│13 │B0000000│0.155 │0.150 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│14 │B0000000│0.158 │0.153 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│15 │B0000000│0.160 │0.154 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│16 │B0000000│0.709 │0.705 │
├──┴────┼─────┼─────┤
│合計淨重 │3.101 │3.015 │
├───────┴─────┴─────┤
│合計純質淨重1.22公克 │
└───────────────────┘
附表二：扣案之第二級毒品甲基安非他命數量明細┌──┬────┬─────┬─────┐
│編號│送驗編號│送驗數量淨│驗餘數量淨│
│ │ │重（公克）│重（公克）│
├──┼────┼─────┼─────┤
│1 │B0000000│0.153 │0.152 │