臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2819號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王敦學
選任辯護人 林松虎律師
吳淑芬律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（一００年度偵字第一六八一六號），本院判決如下：
主 文
王敦學未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣貳個）、子彈肆顆，均沒收。
犯罪事實
一、王敦學前因傷害案件，經臺灣花蓮地方法院以八十六年度訴 字第二三號判決判處有期徒刑七月，由臺灣高等法院花蓮分 院以八十六年度上訴字第二五九號判決駁回上訴確定；又因 殺人未遂案件，經臺灣高等法院花蓮分院以八十八年度上更 （一）字第九二號判決判處有期徒刑八年，由最高法院以八 十九年度台上字第二八三九號判決駁回上訴確定；再因違反 麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺東地方法院以八十六年度 易字第八一八號判決判處有期徒刑七月，由臺灣高等法院花 蓮分院以八十七年度上易字第三二號判決駁回上訴確定；上 開傷害、違反麻醉藥品管理條例案件，嗣經法院依中華民國 九十六年罪犯減刑條例裁定各減為有期徒刑三月十五日確定 ，再與不予減刑之殺人未遂案件所處有期徒刑八年之刑期， 定其應執行刑為有期徒刑八年五月確定，於民國九十四年六 月十七日假釋出監，至九十七年九月二十九日假釋期滿未經 撤銷，以已執行完畢論。詎仍不知悔改，明知未經中央主管 機關內政部之許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍及子彈，竟於八十或八十一年間某日，在高雄火車站附 近之某處電動玩具店內，基於未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力改造手槍及子彈之犯意，以新臺幣（下同）一萬八千 元之代價，向其於另案羈押期間在監所內所結識、綽號「老 仔」之不詳姓名年籍成年男子，購買可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號， 含彈匣二個）、子彈八顆，並將之放置於其位在臺東縣成功 鎮○○路一０四號之住處內，迨前揭九十四年六月十七日假 釋出監後，再將前揭槍、彈移置於臺中市大雅區○○○○路 七十二號附近雜貨舖前方之草叢內。王敦學即以上開方式，
未經許可而持有前揭槍、彈。嗣於一００年七月三十日下午 二時三十分許，王敦學因酒後心情欠佳，乃將前揭槍、彈攜 出，並乘坐司機周孝新所駕駛之車牌號碼一三九－ＺＫ號計 程車，前往臺中市大雅區○○○○路七十之二號「茂欽五金 企業社」前，由王敦學自行下車並繞至該企業社後方空地， 持上開改造手槍對空射擊一顆子彈（未扣案），旋又登上前 揭計程車，指示司機周孝新往臺中市市區方向繼續行駛。周 孝新乃利用王敦學下車購物之機會，聯繫車行同事吳振評協 助報警，經警於同日下午四時五十五分許，在臺中市○區○ ○路與平等街口攔查該部計程車，王敦學見狀隨即開啟車門 逃逸，惟仍於臺中公園內遭尾隨員警將其逮捕，並當場扣得 其所有之上開改造手槍（含彈匣二個）及子彈七顆（其中三 顆具有殺傷力之子彈嗣經送驗試射，彈頭及彈殼業已分離， 現不再具有殺傷力）。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證 人周孝新、吳振評於警詢時之證述內容，屬被告以外之人於 審判外之陳述，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一 百五十九條之四之規定，惟因選任辯護人於本院行準備程序 時已表示同意具有證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上 開規定，應具有證據能力。
二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、 學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書 面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條條第一項 、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即 屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」 之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事 判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之 一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特 殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法
院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規 定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任 一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、 經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段 規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關 、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務 需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些 特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不 許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察 官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年 度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附內政 部警政署刑事警察局就扣案槍彈鑑定所出具之書面鑑定報告 ，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進 行鑑定所得結果，並載明鑑定方法為檢視法、性能檢驗法及 試射法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法 第二百零六條規定，自得作為證據。
三、又扣案之改造手槍及子彈，均係被告為警搜索時當場扣得， 證據取得程序並無不法可言；而卷附照片二十張均係拍攝扣 案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷， 與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別 ，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。前揭 證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法之規定 踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
四、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第一 百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其 他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五 十六條第一項之規定，自得作為證據。
貳、實體論罪科刑之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告王敦學於警詢及偵審中坦承不諱， 核與證人周孝新、吳振評於警詢中證述情節相符，並有照片 二十張附卷可稽，及改造手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制 編號0000000000號）、子彈七顆（其中三顆嗣經 送驗試射，彈頭及彈殼業已分離，現不再具有殺傷力）扣案 為憑，足徵被告前揭自白應屬實情。而上開扣案槍、彈經送 請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為送鑑之手槍一支 （槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍， 由仿BERETTAK廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力；而送鑑子彈七顆，其中三顆均係口徑9mm制式子彈
，另四顆為非制式子彈，經分別採樣三顆試射，均可擊發， 認具殺傷力，此有該局一００年九月十四日刑鑑字第一００ ０一０五一九八號鑑定書一份在卷足參。是以上開查獲之改 造手槍及子彈原均具有殺傷力，殆無疑義。又按鑑定有不完 備者，依刑事訴訟法第二百零七條規定，固得命增加人數或 命他人繼續或另行鑑定，但以鑑定有不完備為前提。對於同 一批扣案，大量且同種類之證物（例如毒品、子彈等），以 隨機取樣之方式鑑定者，除當事人就未被取中之部分，尚有 爭議，應就該有爭議之特定部分，繼續鑑定外，並非謂必須 將所有證物，於鑑定時全部用罄，始稱完備。反之，若謂鑑 定時必須將全部證物用罄，始足以證明其為何物，則有關毒 品、違禁物等沒收之規定，豈不成為具文，最高法院九十七 年度台上字第三八九九號刑事判決闡述至明。前揭送鑑子彈 雖分屬制式子彈及非制式子彈，惟該鑑定機關既已就上開證 物分類進行抽樣鑑定，鑑定結果亦未呈現部分送驗子彈無殺 傷力之特殊情形，應可認定全部送鑑子彈均具有殺傷力。而 被告及選任辯護人亦未就上開未經試射鑑定之子彈，質疑其 殺傷力之有無，揆諸前揭說明，本院應無再將其餘子彈一併 送驗之必要，附此敘明。綜上所陳，本案事證已臻明確，被 告犯行至堪認定。
二、核被告王敦學所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及 同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。而被告以單 一行為持有前揭槍、彈，觸犯數個相異之罪名，為想像競合 犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從較重之未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。查被告前因傷 害案件，經臺灣花蓮地方法院以八十六年度訴字第二三號判 決判處有期徒刑七月，由臺灣高等法院花蓮分院以八十六年 度上訴字第二五九號判決駁回上訴確定；又因殺人未遂案件 ，經臺灣高等法院花蓮分院以八十八年度上更（一）字第九 二號判決判處有期徒刑八年，由最高法院以八十九年度台上 字第二八三九號判決駁回上訴確定；再因違反麻醉藥品管理 條例案件，經臺灣臺東地方法院以八十六年度易字第八一八 號判決判處有期徒刑七月，由臺灣高等法院花蓮分院以八十 七年度上易字第三二號判決駁回上訴確定；上開傷害、違反 麻醉藥品管理條例案件，嗣經法院依中華民國九十六年罪犯 減刑條例裁定各減為有期徒刑三月十五日確定，再與不予減 刑之殺人未遂案件所處有期徒刑八年之刑期，定其應執行刑 為有期徒刑八年五月確定，於九十四年六月十七日假釋出監 ，至九十七年九月二十九日假釋期滿未經撤銷，以已執行完
畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄 表各一份在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意 再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重 其刑。又被告未經許可持有槍、彈係犯罪行為之繼續，且其 持有期間並跨越被告前揭假釋期滿日期之前、後，則被告亦 屬刑法第七十八條第一項所稱「假釋中因故意更犯罪」之情 形，如於本案受有期徒刑以上刑之宣告，原有可能於本案判 決確定後六月內遭撤銷假釋，而影響於被告前揭刑期是否執 行完畢及本案能否論以累犯之法律適用。惟因上開假釋期間 已於九十七年九月二十九日期滿，迄本院判決時已逾三年， 依刑法第七十八條第一項但書之規定，縱有上開事由，亦已 不得撤銷假釋，應認被告前揭刑期業已執行完畢而論以累犯 ，附此敘明。爰審酌被告持有改造手槍及子彈，雖無證據證 明曾經持之另犯他罪，惟已對於社會治安及人民安居樂業之 期待造成重大威脅；且被告先前曾因槍砲案件及殺人未遂犯 行，經法院判處徒刑並入監執行，卻仍不思痛改前非而持有 本案槍、彈，且因酒後心情欠佳即率然持槍外出，足見其品 行不端，守法意識亦稱薄弱，量刑亦不宜過輕；再參以被告 犯罪目的、手段、於警詢及偵審中坦承犯行之態度、智識程 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知罰金如易服勞 役之折算標準，以示懲儆。
三、扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000 號，含彈匣二個）、子彈四顆，係槍砲彈藥刀械管制條例第 四條第一項第一款、第二款所稱之槍砲、子彈，依同條例第 五條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸 、持有及轉讓，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一 款規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。另扣案之子彈三顆 ，其彈頭與彈殼已於送驗試射時分離，自不再具有殺傷力， 均非屬違禁物，尚無宣告沒收之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條、第五十五條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 洪俊誠
法 官 張德寬
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉卉羚
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。