臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第882號
原 告 江游秀香
被 告 陳志明
王桂沼
上列當事人間請求確認同順位抵押權事件，於民國101 年1 月17
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告陳志明所有如附表一所示土地，設定予原告如附表二編號一所示之抵押權，與設定予被告王桂沼如附表二編號二所示之抵押權，為同順位抵押權。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院 42年台上字第1031號判例參照）。原告起訴主張其對被告陳 志明所有如附表一所示土地（下稱：系爭土地）享有第一順 位抵押權，卻遭本院執行處誤認其抵押權僅為第二順位，以 致因聲請拍賣系爭土地無實益，而無法實行其抵押權，已影 響原告之債權受償權益，則原告所主張上開法律關係存否不 明確，並致抵押權人即原告私法上權利有受侵害之危險，且 此項危險得以確認判決除去之，足見原告就本件訴訟有即受 確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、本件被告陳志明、王桂沼經合法通知，均未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於民國99年4 月22日持本院98年度司拍 字第1854號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院99年度司 執字第25595 號強制執行事件對系爭土地實施拍賣程序，詎 本院執行處僅依桃園縣桃園地政事務所99年12月2 日函文， 以及抵押權設定字號及收件次序，逕行形式上判斷原告於系 爭土地上之最高限額新臺幣（下同）130 萬元抵押權（權利 範圍：1/4 ，下稱：系爭抵押權）為第二順位，並認本件拍 賣無實益而要求原告撤銷查封，此舉已損害原告權益甚鉅。 蓋原告之系爭抵押權，前係被告陳志明之父親陳源順（已歿 ）於82年11月10日同時設定權利範圍各1/4 之抵押權予原告
及被告王桂沼二人，兩件抵押權所設定之範圍相加即為1/2 ，可證原告與被告王桂沼均為同順位之抵押權。且陳源順曾 親口告知原告系爭土地係設定第一順位抵押權予原告，原告 不疑有異才同意借款130 萬元予陳源順，是原告與被告王桂 沼實為同順位抵押權，本案訴訟實有確認之必要等語。並聲 明：如主文第一項所示。
二、被告陳志明雖未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀略 以：系爭抵押權設定於82年完成，因事隔多年，伊已無法記 憶所有細節，但伊與原告素未謀面，絕無可能親口告知原告 任何事情。且原告對於登記內容若有疑義，應於當時即刻提 出，時至今日，於伊父親陳源順死亡多年之後，才提出異議 ，實有違常理。據查，陳源順因與原告間曾多次簽賭六合彩 而發生借貸，陳源順生前曾表示系爭抵押權所擔保之債務亦 與簽賭有關，並於該抵押權設定前即已發生，非如原告所稱 係在抵押權設定後才同意借款等語置辯。
三、被告王桂沼未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明 或陳述。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被告陳志明之父親陳源順生前曾於82年11月10日提供系爭土 地設定系爭抵押權予原告，並於該日另同時設定200 萬元之 普通抵押權予被告王桂沼，設定權利範圍各為1/4 ，經辦理 登記後，被告王桂沼之抵押權列為第一順位，原告之抵押權 則列為第二順位。
㈡原告已聲請取得本院98年度司拍字第1854號拍賣抵押物確定 裁定，並持以為執行名義，聲請本院99年度司執字第25595 號強制執行事件拍賣系爭土地，嗣因執行法院認拍賣無實益 ，且原告未於延緩執行期間屆滿後一定期日內聲請續行強制 執行，視為撤回強制執行之聲請而終結。
五、經查，原告主張陳源順曾向其表示將設定第一順位抵押權為 擔保，用以向原告借款乙情，固因陳源順已死亡而無法透過 詢問陳源順之證據方法加以證實，然被告陳志明既陳明陳源 順與原告間確有金錢借貸關係，則原告主張之上開事實即非 無據。且依一般經驗法則及論理法則，因第一順位抵押權之 擔保效益較高，陳源順為能順利借得款項，故同意設定第一 順位抵押權予原告，實為事理之常，益徵原告此部分主張應 非憑空杜撰。另參酌證人即負責聲請系爭抵押權登記之簡阿 桂於本院審理時證稱：「（是否知道陳源順為何要設定抵押 權給王桂沼與原告？）因為陳源順賭大家樂，輸的很慘。」 等語，足證陳源順設定抵押權予原告及被告王桂沼顯係基於 相同之原因，衡情陳源順理應一視同仁，將原告與被告王桂
沼設定為同順位抵押權以供擔保，方可同時取得原告及被告 王桂沼之信任而順利借得款項，若謂陳源順另有盤算而故意 將原告之抵押權設定為第二順位，實有違常社會常情。況觀 諸系爭土地登記謄本之記載，原告與被告王桂沼抵押權之權 利範圍各為1/4 ，換言之，陳源順並未將其擁有之土地權利 全數設定予被告王桂沼，且原告與被告王桂沼抵押權之權利 範圍總和為1/2 之情形，亦與陳源順土地持分為1/2 之事實 相符，酌此情，原告主張陳源順之真意係將原告及被告王桂 沼之抵押權設定為同順位抵押權，使原告與被告王桂沼各享 有系爭土地各1/2 權利範圍之抵押權乙情，即非無據。否則 ，陳源順若有意將被告王桂沼及原告之抵押權分設為第一、 二順位之抵押權，理應將其土地持分全數設定予被告王桂沼 及原告，再由被告王桂沼及原告依抵押權順序取償，始符一 般抵押權設定之常態。
六、次查，觀諸證人簡阿桂於本院審理時證稱：「（陳源順有無 交代王桂沼及原告何者要設定第一順位抵押權，何者是第二 順位抵押權，還是兩個人要設定同一順位抵押權？）我忘記 了，且當時我剛辦代書業務也不清楚有什麼樣的區別。（以 你辦理代書業務的經驗，若要設定同一順位抵押權，應該如 何辦理，是要將二名抵押權人登記在同一張聲請書上還是分 別填寫聲請書？）我大多進行土地開發的業務，像這樣子的 抵押權設定業務我都請代書同業幫我辦理，所以對實際的辦 理方式並不清楚。（填寫兩份聲請書是你自己決定的還是陳 源順有特別交代？）我公公教我的，因為他處理過很多土地 的事情，他把財產幾乎都賣光了。（他有無請你注意去遞聲 請書的時候要有次序之分？）沒有印象。（對原告主張陳源 順曾表示會將原告與王桂沼之抵押權同設定為第一順位抵押 權，有何意見？）我想不起來陳源順有沒有特別說明要設定 同一順位的抵押權。（所以你也不敢確定陳源順之真意是要 把抵押權分不同順位設定給王桂沼及原告還是有意將原告及 王桂沼設定為同一順位抵押權？）我不清楚，他教我怎麼寫 我就怎麼寫。（陳源順是否為代書？）不是，他只是賣過很 多土地。」等語，可知證人簡阿桂於辦理原告及被告王桂沼 之抵押權設定聲請時，不僅不知悉陳源順欲如何設定抵押權 之真意，亦不熟悉聲請抵押權設定登記之程序及方法，僅依 不具代書資格或專業知識之陳源順之指示填寫兩份不同之土 地登記聲請書及抵押權設定契約書，並同時向地政機關遞交 聲請書，尚難僅憑證人簡阿桂所填寫之上開聲請文件內容， 即遽認陳源順有設定第一順位抵押權予被告王桂沼，而僅設 定第二順位抵押權予原告之意。
七、再者，參酌證人即桃園地政事務所職員謝坤達於本院審理時 證稱：實務案例上若有二人各擁有抵押權所擔保債權的一半 權利，這時該二人就會是同一順位的抵押權人，而這樣的情 形，必須在同一份聲請書上將二位債權人都記載為抵押權之 權利人，並在權利範圍欄將二位債權人之債權比例分別記載 ，讓二位債權人成為同順位抵押權人；由本件抵押權設定的 資料看來，因為權利人僅記載一人，權利範圍也記載債權全 部，這樣的情形就會使該聲請書成為獨立的一個檔號，不同 的檔號就會有不同的抵押權次序；本件抵押權設定聲請書上 原來所載權利範圍為1/4 之記載看來是很奇怪，因為權利範 圍加起來要等於債權全部，如果是地政士送件，他們有通過 考試應該都知道要如何填載，但若是一般民眾自己送件就有 可能發生這樣明顯填載有問題的情形等語（見本院卷第91頁 正、反面），足見地政實務上確可將多數債權人設定為同一 順位抵押權，設定之方式則係以同一份土地登記聲請書記載 多數權利人，並記明各債權人之債權額比例。而本件二份抵 押權設定契約書上之權利範圍欄原均記載為1/4 ，係經修改 後始記載為債權全部等情，有抵押權設定契約書2 份在卷可 考（見本院卷第44、55頁），可知該等抵押權設定契約書於 修改前之權利範圍並非債權全部，而係各有一定比例，且總 和即為陳源順持有之土地權利範圍，故此種記載方式與證人 謝坤達所述將二位債權人設定為同一順位抵押權之記載方式 實有極相似之處，稽此更足徵陳源順之原意係將原告及被告 王桂沼之抵押權設定為同順位抵押權，但因不諳抵押權設契 約書之記載方法，誤將原告及被告王桂沼抵押權設定之聲請 分別填寫不同之土地登記聲請書及抵押權設定契約書甚明。八、綜觀陳源順委請證人簡阿桂辦理系爭土地抵押權設定之原因 、過程、聲請文件之填寫內容及設定之權利範圍等事項，並 對照證人簡阿桂、謝坤達之證詞，堪認陳源順之真意實係欲 將原告及被告王桂沼之抵押權設定為同順位抵押權無訛，僅 因不諳聲請設定抵押權之流程及填寫方式，始誤命證人簡阿 桂填寫兩份不同之土地登記聲請書及抵押權設定契約書，致 桃園地政事務所承辦人員因此將之編定為不同檔號，進而認 定被告王桂沼及原告分別為第一、二順位之抵押權人。準此 ，原告主張其所擁有如附表二編號1 所示之抵押權，與被告 王桂沼所取得如附表二編號2 所示之抵押權，為同一順位抵 押權，可以採信。從而，原告據以提起本訴，請求確認被告 陳志明所有如附表一所示土地，設定予原告如附表二編號1 所示之抵押權，與設定予被告王桂沼如附表二編號2 所示之 抵押權，為同順位抵押權，為有理由。
據上論結，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段、第385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
民事第一庭 法 官 魏于傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 2 月 4 日
書記官 黃瓊儀
附表一：
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│ 土 地 坐 落│面 積│權利範圍│備註│
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│桃園縣桃園市○○段500地號 │267.95平方公尺 │1/2 │ │
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附表二：
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│土地坐落：桃園縣桃園市○○段500地號 │
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│編號│登記次序│登記日期 │設定權利範圍│擔保權利金額│備註 │
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│1 │2 │民國82年11月│ 1/4 │本金最高限額│設定義務人：陳源順；權利人│
│ │ │10日 │ │新臺幣130 萬│：江游秀香。 │
│ │ │ │ │元 │ │
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│2 │1 │同上 │ 1/4 │新臺幣200 萬│設定義務人：陳源順；權利人│
│ │ │ │ │元 │：王桂沼。 │
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