臺灣桃園地方法院民事裁定 100 年度訴字第1433號
原 告 祭祀公業吳江怡
法定代理人 吳富國
吳富德
吳富乾
吳富俊
吳富南
吳貴增
吳貴輝
吳貴順
訴訟代理人 林梅玉律師
被 告 吳貴銘
吳貴財
吳貴昌
吳富根
吳富樹
吳富泉
吳貴宜
吳陳美妹
吳貴儒
吳富忠
吳富榮
吳富地
上12人共同
訴訟代理人 陳進興律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告起訴主張：（一）原告於99年6 月20日召開派下員大會 ，選出吳富國、吳富德、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增 、吳貴輝、吳貴順、吳貴旺9 人為管理人，其中吳貴旺日前 已亡故，故以其他8 人為原告之法定代理人提起本件訴訟。 （二）坐落桃園縣龜山鄉○○段552 地號土地（下稱系爭土 地）為原告所有，38年11月9 日當時原告之管理人吳庭珍未 經派下員同意，無權代理原告與吳庭珍、吳長順、吳長興3 人設定地上權（下稱系爭地上權），權利範圍281.08平方公 尺，權利範圍各1/3 ，該無權代理之行為，對原告不生效力 ，原告自得請求塗銷系爭地上權登記；退步言之，縱使系爭
地上權設定為有效，然因該地上物業已滅失而消滅，蓋系爭 地上權雖於土地登記簿上登載「存續期間為無限期」，惟其 設定之目的為「以建築改良物為目的」，亦即該地上權係因 吳庭珍、吳長順、吳長興3 人有建物於系爭土地上而設定， 故所載「無限期」應係未定存續期限，當事人應得隨時終止 ，而原告終止之時，應為建物不堪使用之時，原告爰以本起 訴狀送達為終止系爭地上權之意思表示，系爭地上權既已終 止而不存在，被告占有系爭土地即無法律上原因，原告得依 民法第767 條、第179 條請求被告等塗銷地上權登記並拆除 其上之房屋返還予原告。（三）倘認定系爭土地設定之地上 權登記為有效，亦請確認地上權之位置及範圍，另酌定其存 續期間及地租，以平衡地上權人與土地所有權人之權益等語 。並聲明（因非本案審酌事項，故僅則要記載）：（一）先 位聲明：被告等應將其等於系爭土地上之地上權塗銷，其上 蓋有建物者並應拆除返還土地予原告。（二）備位聲明：確 認被告等地上權之範圍，建物若超過地上權範圍部分應予拆 除，並將該部分土地返還原告，另請求相當於租金之不當得 利。
二、被告則以：（一）祭祀公業吳江怡管理人自82年至今均為吳 富陞，並非原告吳富國等8 人，此由祭祀公業規約第7 條只 設管理人1人可知，本件當事人不適格，99年6 月20日派下 員大會同意將祭祀公業吳江怡變更為祭祀公業法人，並推舉 吳富國等9 人為管理人，然該設立法人案尚未通過登記，吳 富國為管理人者乃祭祀公業法人桃園縣吳江怡。（二）祭祀 公業吳江怡管理人吳富陞及大多數派下員，認同被告等從先 祖以來對系爭土地建物使用等合法權源等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按「以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方 式記載：一、祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之 例，載為『○○法人某祭祀公業』，並列管理人為其法定 代理人。二、祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團 體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理 人。三、訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記 載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式 記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人 能力欠缺之問題。」（最高法院97年度第2 次民事庭會議 參照），而由該會議之討論事項記載：「『祭祀公業條例 』施行後相關問題之研討」，再參酌最高法院74年臺上字 第1359號判例：「臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關
於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有 管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公 業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明 其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴 。」及39年臺上字第364 號判例：「臺灣之祭祀公業，如 僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同 共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故 除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟 法第40條第3 項所謂非法人之團體，自無當事人能力。」 於前揭最高法院97年度第2 次民事庭會議決議後因與祭祀 公業條例之規定不符而不再援用，可見祭祀公業條例施行 後，祭祀公業進行訴訟，已非如以往將祭祀公業管理人與 祭祀公業併列為當事人，而係比照非法人團體之例列為法 定代理人，故若祭祀公業為訴訟之當事人，而所列管理人 資格有所欠缺，應係未由法定代理人合法代理之問題。故 被告辯稱原告所列管理人並非祭祀公業吳江怡之管理人， 而有當事人不適格之欠缺，容有誤會，合先敘明。（二）再按起訴應以訴狀表明當事人及法定代理人，並提出於法 院為之；又原告之訴有原告無訴訟能力，而未由法定代理 人合法代理之情形者，法院應以裁定駁回之。但其情形可 以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第244 條第1 項第1 款及第249 條第1 項第4 款分別定有明文。 是以，無訴訟能力之人於被訴時，未由法定代理人合法代 理者，其訴訟成立之法定要件自有欠缺；而此項要件是否 具備，尚不待當事人有無提出責問，法院均應依職權先為 調查；又經調查之結果，倘認其不備此項要件且經法院命 補正而未合法補正者（此係於應命補正之情形），依同法 第249 條第1 項前段之規定，法院應以裁定駁回其訴。（三）原告主張：起訴所列祭祀公業吳江怡之管理人吳富國、吳 富德、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴 順係原告於99年6 月20日召開派下員大會所選出云云。然 查，祭祀公業吳江怡99年6 月20日派下員大會，先同意變 更為祭祀公業法人、選管理人9 人，再修改祭祀公業法人 之章程條文，有該次派下員大會會議紀錄附卷可稽（見本 院卷第15-1 6 頁 ），參酌桃園縣政府100 年12月14日以 府民宗字第1000219556號函覆祭祀公業吳江怡99年申請登 記為祭祀公業法人之相關資料（該次申請經駁回），其中 祭祀公業法人桃園縣吳江怡章程第8 條規定：「本法人以 全體派下現員為基礎：一、選任管理人9 人，其中1 人為 本法人之代表」（見本院卷第111 、118 頁、第118 頁背
面），對照原祭祀公業吳江怡管理組織規約（下稱祭祀公 業吳江怡規約）第7 條規定：「本公業設管理人1 人，由 派下員過半數之同意選任之。」（見本院卷第89頁），可 知祭祀公業吳江怡規約並無設管理人9 人之規定，則99年 6 月20日所選出之管理人9 人，應為祭祀公業法人桃園縣 吳江怡之管理人，並非祭祀公業吳江怡之管理人至明，故 原告起訴時列99年6 月20日選出之吳富國等為管理人，自 非適法。
（四）原告嗣後雖提出100 年12月25日祭祀公業吳江怡修改規約 第7 條之同意書，主張依祭祀公業條例第14條第3 項之規 定業以「書面」同意修改祭祀公業吳江怡規約第7 條為： 「本公業設管理人9 人、監察人3 人，由派下員過半數之 同意選任之。」（見本院卷第156-172 頁），復提出100 年12月25日祭祀公業吳江怡選任管理人之同意書，主張依 祭祀公業條例第16條第4 項、內政部97年6 月2 日內授中 民字第1970033107號函文之意旨，業以「書面」同意：「 選任（並追認）吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富春、吳富 南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳玉志等9 人，為祭祀公 業吳江怡之管理人... 」（見本院卷第175-191 頁），並 以吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富春、吳富南、吳貴增、 吳貴輝、吳貴順、吳玉志為祭祀公業吳江怡之管理人提起 本件訴訟（其中吳春富、吳玉志部分聲明承受訴訟），然 查：
1.按祭祀公業之規約係屬派下員間私法上權益關係之約定， 亦為公業內部權利義務關係之規範，本於契約自由原則下 ，其內容在不違背法令或公序良俗時當由派下全員同意後 訂定，對於派下員均有拘束力；且祭祀公業規約攸關祭祀 公業派下員資格、派下權之繼承、派下權之權利行使並涉 及祭祀公業財產之管理處分等重要事項之認定，故其制訂 或變更，依法自應依派下員全體之決議或規約之規定為之 。又按祭祀公業條例第14條規定：「Ⅰ祭祀公業無原始規 約者，應自派下全員證明書核發之日起1 年內，訂定其規 約。Ⅱ祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證 明書核發之日起1 年內，變更其規約。Ⅲ規約之訂定及變 更應有派下現員3 分之2 以上之出席，出席人數4 分之3 以上之同意或經派下現員3 分之2 以上之書面同意，並報 公所備查。」參酌其立法理由「祭祀公業應於派下全員證 明書核發後1 年內，訂定其規約及其訂定及變更之同意人 數。」則該規定應係就原本無規約或原始規約內容不完備 者而言，倘祭祀公業原已有規約，派下員業已就規約變更
之方式作有約定，則本於契約自由之原則，仍應依其規約 之約定變更，而非逕行適用祭祀公業條例第14條第3 項之 規定，此參酌廢止前祭祀公業土地清理要點第15條之規定 ：「祭祀公業規約之變動，依規約之規定，規約未規定者 ，應經派下員全體之同意。」亦同此意旨。經核，祭祀公 業吳江怡規約第14條規定：「本規約經派下員過半數之同 意，並報經民政機關備案後施行，修改時亦同。」（見本 院卷第90頁），既已就規約之修改作約定，即無捨規約而 逕行適用祭祀公業條例第14條第3 項規定之情形，應依祭 祀公業吳江怡規約前揭第14條規定之方式進行修改，亦即 並無書面同意之適用，原告竟以書面修改規約，並非合法 。
2.再者，祭祀公業條例第16條第4 項規定：「祭祀公業管理 人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大 會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」、原告 提出內政部97年6 月2 日內授中民字第1970033107號函文 意旨為：「祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任 除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席 過半數之決議選認知，亦可直接經派下現員過半數之書面 同意為之」（見本院卷第174 頁），依其意旨，祭祀公業 條例第16條第4 項並未定有「書面」選任管理人之規定， 且無論祭祀公業條例第16條第4 項之規定抑或原告所指內 政部函文，均認為倘若祭祀公業規約業已定有管理人選任 之方式，即應優先適用，本件依祭祀公業吳江怡規約第7 條「本公業設管理人1 人，由派下員過半數之同意選任之 。」並無得以書面同意之規定（縱使原告100 年25日以書 面同意之修改後內容，亦無書面同意之約定，見本院卷第 156頁），則原告依此等規定、函文，認為其得其等以書 面選任管理人，亦屬無據。
3.何況原告係依其於100 年12月25日以書面同意所修改之規 約內容（即設管理人9 人）再行書面選任（追認）管理人 9 人，理當於規約修改確認通過後，始能據該新規約選任 管理人9 人，然原告所提出選任（追認）吳富國等9 人為 管理人之書面同意書所載日期與書面修改規約之書面同意 書所載日期同為100 年12月25日，則以祭祀公業吳江怡人 數眾多、散居各地之情形，以書面同意之方式，何能在同 1 日內先行完成規約修改，再依通過後之規約內容，於同 1 日以書面選任管理人？益見原告嗣後提出修改規約、選 任（追認）管理人之程序，並非適法。
4.綜上，本院認原告嗣後提出書面修改規約及書面選任管理
人之程序並未合法，故未能補正起訴時未列合法管理人， 而有起訴未由法定代理人合法代理之情形。
四、綜上所述，原告祭祀公業吳江怡起訴未經法定代理人合法代 理，於法未合，且原告於100 年9 月22日起訴後（見本院卷 第1 頁），直至101 年1 月20日具狀主張吳富國等人為祭祀 公業吳江怡之合法管理人（見本院卷第152-191 頁）等情， 業如前述，本院認原告對其提起訴訟是否經法定代理人合法 代理已有相當注意，並已提出書狀更正其認為合法之管理人 ，無庸再定期間命其補正，從而，本件原告既未由法定代理 人合法代理，訴訟要件有所欠缺，依首揭法條規定，自應以 裁定駁回之。
五、依民事訴訟法第249 條第1 項第4 款、第95條、第78條，裁 定如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
民事第三庭 法 官 林宜靜
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於收受裁定正本送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1,000 元。中 華 民 國 101 年 3 月 2 日
書記官 伍幸怡