臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第638號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳昱森
選任辯護人 吳恩篤律師
被 告 洪安妤
指定辯護人 公設辯護人林銘宏
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第660 號），本院判決如下：
主 文
陳昱森無罪。
洪安妤販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
洪安妤被訴轉讓第三級毒品部分無罪。
事 實
一、洪安妤明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所管制之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意，於民國99年10月31日凌晨某時許， 在位於桃園縣桃園市○○路99號地下1 樓之美加泰泰式餐飲 店內，因劉邱傑欲施用愷他命，而經由張金福向洪安妤詢問 是否有愷他命可供購買，洪安妤應允後，即向某姓名年籍不 詳之人取得1 公克之愷他命1 包後，再以新臺幣（下同）40 0 元之價格，販賣1 公克之愷他命1 包予劉邱傑。嗣因洪安 妤及劉邱傑於99年12月11日凌晨1 時50分許，於位在桃園縣 桃園市○○路48巷9 號之2 之48街舞廳包廂內施用愷他命， 經警臨檢查獲後，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。 本案中證人劉邱傑於警詢所為之陳述，屬被告陳昱森、洪安 妤以外之人於審判外之陳述，亦核與同法第159 條之2 與第 159 條之3 所定之例外情形並不相符，復未經被告2 人同意 作為證據，是無證據能力。然不符合傳聞例外規定之被告以 外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155 條第2 項之規 定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌同法 第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 等規定 於行詰問時容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾之法理
，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人於 審判中陳述之證明力。從而當事人等為辯論證據之證明力， 自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為 「自我矛盾之陳述」，以彈劾其在審判中所為陳述之證明力 ，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證之參考（最 高法院99年度台上字第4691號、99年度台上字第6590號判決 意旨參照）。從而，證人劉邱傑於警詢中所為之陳述，雖無 證據能力，然依前開說明，仍得做為彈劾證據使用，合先敘 明。
貳、又本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員 或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院 斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之 情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採 為證據。
叁、另卷附現場照片8 張、指認照片2 張及行動電話雙向通聯紀 錄等，均係以電子科技設備運作所留存之紀錄，核非供述證 據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力，併此敘明。乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告洪安妤固坦承於99年10月31日凌晨有前往位於桃園 縣桃園市○○路99號地下1 樓之美加泰泰式餐飲店，並有與 劉邱傑於該地點碰面，惟矢口否認有何違反毒品危害防制條 例犯行，辯稱：伊於前開時間曾多次以其所使用之門號0000 000000號行動電話與陳昱森所使用之門號0000000000號行動 電話聯絡，目的係為了要找陳昱森一起來跳舞，而非向陳昱 森拿取愷他命以供販賣予劉邱傑，伊於前開時、地亦未交付 第三級毒品愷他命予劉邱傑；伊於偵查中曾一度坦承有幫助 販賣第三級毒品愷他命予劉邱傑，係因為當時陪同應訊之劉 世興律師跟伊說若不承認犯行，就會被羈押，伊方坦承幫助 販賣第三級毒品愷他命，且伊當時因施用愷他命而提藥，且 又有喝酒，所以於接受檢察官偵訊時伊精神不佳，伊當時所 供述之內容並不實在云云。經查：
㈠就被告洪安妤於前開時間有與劉邱傑在前開地點見面乙情， 業經被告洪安妤坦承不諱，核與證人劉邱傑於偵查及本院審 理中所為之證述相符（參100 年度偵字第660 號卷第52、98 、99頁、本院卷第36、37頁），是前開情節，首堪認定屬實 。
㈡次查，就被告洪安妤有於前開時、地，以400 元之代價，販
賣重量1 公克之愷他命1 包予劉邱傑乙節，業據證人劉邱傑 於偵查中證稱：「（你到底買幾次愷他命？）2 次，第1 次 在10月中，第2 次是在11月中，都是找被告洪安妤。第1 次 有交易成功，第2 次沒有，我買1 公克400 元。（在哪裡向 被告洪安妤買的？）桃園縣桃園市○○路99號地下1 樓的舞 廳。」等語屬實（參100 年度偵字第660 號卷第52、53頁） ，復於本院審理中證稱：「（於99年10月及11月是否有向他 人買過愷他命？）有。（這2 次是向何人購買愷他命？）我 在舞廳向被告洪安妤購買。（是在何地點以多少錢買的？） 在1 個有地下室的舞廳買的，1 公克400 元。（99年10月底 那1 次，地點是在桃園縣桃園市○○路99號地下1 樓的舞廳 ？）是。（就99年10月底跟11月中這2 次，你是如何跟被告 洪安妤碰到面？）去舞廳找就可以找到，我沒有與她事先用 電話聯繫。（你在99年10月底那1 次去舞廳的時候，你碰到 被告洪安妤是如何跟她說你要跟他買愷他命？）我說我要1 包愷他命，被告洪安妤說好。她有離開我的視線一下，我在 那邊等，等她一下下，她就拿過來。（你如何知道你可以跟 被告洪安妤購買愷他命？）在舞廳就有人跟我說被告洪安妤 有在賣，問看看被告洪安妤就可以買到。我們當場相互交易 。（被告洪安妤離開現場，之後回來後就親自將愷他命交給 你？）是。（從被告洪安妤答應你要賣你愷他命後離開現場 ，到再返回現場交給你毒品的時間有多久？）5 到10分鐘。 （你聽何人說被告洪安妤在賣毒品？）就是在舞廳的朋友。 （你見到被告洪安妤之後，如何詢問她？）我表示我要購買 愷他命，她就說好，叫我在那邊等。（你說是10月底向被告 洪安妤購買，你是否可以確認是10月底哪1 天？）我記得是 星期六。（為何記得當天是星期六？）因為朋友都約在星期 六去舞廳，所以我記得當天是星期六。（是在10月底的星期 六？）是。」等語實在（參本院卷第34至42頁），其所為證 述內容前後大致相符，再佐以證人張金福於偵查及本院審理 中分別證稱：「（何時看到劉邱傑向被告洪安妤拿愷他命？ 地點為何？）99年底在桃園火車站斜對面舞廳，當天是劉邱 傑想施用才叫我去問隔壁桌是否可以販賣愷他命，結果隔壁 桌無反應，後來我搭訕上被告洪安妤，被告洪安妤才跟我說 可以幫忙拿愷他命，當時價錢、數量沒談妥，我就叫劉邱傑 跟被告洪安妤討論，就變成劉邱傑直接跟被告洪安妤購買愷 他命。（當天有無交易成功？）我沒看到不知道，因為是劉 邱傑要購買。」及「（被告洪安妤跟劉邱傑之間是否由你介 紹認識？）是。（你在偵訊時稱，你在99年底的時候，在桃 園火車站對面的舞廳，當天劉邱傑想要施用愷他命，叫你去
問隔壁桌，是否可以販賣愷他命，結果隔壁桌沒有反應，後 來你就搭訕上被告洪安妤，被告洪安妤跟你說可以幫忙拿愷 他命，當時價錢、數量沒有談妥，你就叫被告洪安妤和劉邱 傑去討論，後來變成劉邱傑直接向被告洪安妤購買？）忘記 了，當時我有跟檢察官說我有去問被告洪安妤，被告洪安妤 說可以幫我們拿，後來我就叫劉邱傑去跟被告洪安妤討論。 （你不知道被告洪安妤有在施用愷他命，為何你會跑去跟被 告洪安妤問說是否有愷他命可以拿？）因為當時裡面沒有人 可以拿，所以我就隨便問問看，我不知道被告洪安妤有無使 用愷他命，當時被告洪安妤回答我說可以拿，但是他要跟別 人拿，所以我就叫劉邱傑跟被告洪安妤去討論。當時我有問 被告洪安妤，她說可以請其他人幫我拿愷他命，之後我就請 劉邱傑與被告洪安妤交涉。（搭訕被告洪安妤當天，你跟劉 邱傑是否有一同施用愷他命？）當天我沒有要用，但是劉邱 傑說他要用，所以他就問我說這裡是否有人在賣愷他命，我 就回答他說不知道，要問問看，當時我與劉邱傑是一個個問 ，其他人說沒有，後來才問到被告洪安妤。」等語確實（參 100 年度偵字第660 號卷第138 頁、本院卷第58至61頁）， 益徵證人劉邱傑所證述有於前開時、地向被告洪安妤詢問是 否可購買愷他命等語確屬真實，且復參以被告洪安妤於警詢 及偵查中亦一度坦承劉邱傑於前開時、地有向其購買愷他命 之情（參100 年度偵字第660 號卷第11頁背面、第14、53頁 ），是被告洪安妤確有於前開時、地以400 元之代價販賣1 公克之愷他命1 包予劉邱傑，洵堪認定。
㈢被告洪安妤雖以前詞置辯，惟查：
１被告洪安妤有於前開時、地交付1 公克之第三級毒品愷他命 1 包之犯罪事實，業經認定屬實如前，被告洪安妤猶執陳詞 否認，顯無足採。
２次查，被告洪安妤雖辯稱其於偵查時會坦承有於前開時、地 販賣1 公克之第三級毒品愷他命1 包予劉邱傑，係因於檢察 官訊問時陪訊之劉世興律師教其必須要如此說才不會被收押 云云，然被告洪安妤於警詢中尚未選任劉世興律師為辯護人 時，即已自承有為前開販賣第三級毒品愷他命之犯行（參10 0 年度偵字第660 號卷第11頁背面、第14頁），是被告洪安 妤就上揭犯行所為自白，顯與其是否選任辯護人或是否受辯 護人指示無涉。又本件被告洪安妤所涉犯者為最輕本刑5 年 以上有期徒刑之重罪，衡情，若被告洪安妤確未為前開犯行 ，豈有僅為了避免被檢察官向法院聲請羈押，即自承涉犯如 此重罪之理。且若被告洪安妤於99年12月11日受檢察官訊問 時，係因受辯護人劉世興律師所指示方自承有為本件犯行，
而實際上被告洪安妤確未為本件犯行，所為之自白與事實有 違，則一般人為維己身清白，若因受辯護人之指示而受不白 之冤，理應影響至與辯護人間之信賴關係，而多難以繼續委 任使其坦承所未曾犯下罪行之人為辯護人，然被告洪安妤於 100 年2 月23日受檢察官訊問時，卻仍繼續委任劉世興律師 為辯護人，亦顯與常情有違。從而，被告洪安妤此部分所辯 ，皆顯屬無稽，不值採信。
３末查，被告洪安妤雖稱其於警詢中自白係因施用愷他命而提 藥，且有飲酒，致精神狀況不佳云云，然被告洪安妤於警詢 中即已表示當時精神狀況良好（參100 年度偵字第660 號卷 第10頁背面），且經移送至地檢署接受檢察官訊問時，亦未 曾表示其當時精神狀況不佳（參100 年度偵字第660 號卷第 53、54頁），又其雖於100 年2 月23日接受檢察官訊問時即 翻異前詞否認犯行，然所據理由卻係因當時害怕被羈押云云 ，而未曾提及其精神狀況不佳（參100 年度偵字第660 號卷 第104 頁），經檢察官起訴後，於本院審查中心審理時亦未 曾為前開抗辯（參本院審訴卷第42頁），直至本院審理中， 方辯稱其於警詢中精神狀況不佳，是在在皆顯與常情有違， 難以遽信屬實。故被告洪安妤此部分所辯，亦洵無足採。 ４從而，被告洪安妤前開抗辯皆與事實不符，係屬卸責之詞， 均難採信。
㈣綜上，被告洪安妤於前開時、地販賣1 公克之第三級毒品愷 他命1 包予劉邱傑之犯行，事證已明，應依法論科。二、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。是核被告洪安妤 於前開時、地，販賣1 公克之第三級毒品愷他命1 包予劉邱 傑之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪。被告洪安妤持有愷他命之低度行為，為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。查被告洪安妤販賣第三級毒品愷 他命以營利，對於社會及國民健康之危害固非屬輕微，然揆 諸被告洪安妤所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為5 年以上 有期徒刑，而被告洪安妤販賣愷他命之對象僅有劉邱傑，販 賣愷他命之數量僅有1 公克，販賣所得亦僅有400 元，獲利 甚微，足見其非屬販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節 以觀，尚非重大惡極，倘科以最輕之法定本刑5 年有期徒刑 ，尚嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌 上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如就其所犯販賣第一級毒品 罪行科以最輕本刑無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起 一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。爰審酌 被告洪安妤為謀一己之利，即販賣列為第三級毒品之愷他命
，戕害國民身心健康，亦危害社會治安，兼以被告洪安妤猶 飾詞否認犯行，犯後態度非佳，併考量其犯罪之動機、目的 、手段、素行、生活狀況與智識程度等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以示懲儆。
三、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有 明文。又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參 照）。查被告洪安妤於前揭時、地販賣第三級毒品海洛因予 劉邱傑所得之400 元，雖未扣案，依前開說明，仍應宣告沒 收，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠被告陳昱森與洪安妤為男女朋友關係，2 人明知愷他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品， 依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡， 於99年10月31日凌晨某時許，在位於桃園縣桃園市○○路99 號地下1 樓之美加泰泰式餐飲店內，因劉邱傑向洪安妤詢問 有無愷他命，洪安妤隨即以所使用之門號00 00000000 號行 動電話與被告陳昱森所使用之門號0000000000號行動電話聯 繫，告知被告陳昱森劉邱傑欲購買愷他命之事，由被告陳昱 森攜帶重量不詳之愷他命1 包至前開地點交付予洪安妤後， 再由洪安妤以400 元之價格販賣予劉邱傑。因認被告陳昱森 涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之共同販賣第三級毒品 罪嫌云云。
㈡被告洪安妤明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所列之第三級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓 第三級毒品愷他命之犯意，於99年12月11日凌晨1 時30分許 ，在位於桃園縣桃園市○○路48巷9 號之2 之48街舞廳內， 無償提供愷他命予劉邱傑施用。因認被告洪安妤涉犯毒品危 害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實
之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台 上字第86號判例意旨參照）。再認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂 「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證 明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程 度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法 院30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例意旨參照） 。
三、本件公訴人認被告陳昱森、洪安妤分別涉犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項、第8 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌及轉 讓第三級毒品罪嫌，無非係以被告洪安妤於警詢及偵查中所 為之供述、證人劉邱傑於警詢及偵查中所為之證述、證人張 金福於偵查中所為之證述、桃園縣政府警察局桃園分局被採 尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告、現場照片8 張、指認照片2 張 及門號0000000000號與0000000000號行動電話雙向通聯紀錄 等，為其主要論據。
四、訊之被告陳昱森固不否認門號0000000000號行動電話為其所 使用，於99年10月31日凌晨，其與洪安妤所使用之門號0000 000000號行動電話曾有多次通聯之紀錄，惟堅詞否認有何違 反毒品危害防制條例犯行，辯稱：洪安妤於前開時間打電話 予伊，係要找伊去位在桃園縣桃園市○○路99號地下1 樓之 美加泰泰式餐飲店跳舞，但伊當時在上班，所以並未前往前 開地點，伊不認識亦未見過劉邱傑，更未販賣愷他命予劉邱 傑等語。訊據被告洪安妤固不否認有於99年12月11日凌晨1 時30分許，在位於桃園縣桃園市○○路48巷9 號之2 之48街 舞廳包廂內，與劉邱傑及劉邱傑之朋友一同施用愷他命，惟 亦堅詞否認有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊不 知道當時所施用的愷他命是何人提供的，伊僅認識劉邱傑及 張金福，在48街舞廳有很多人都會攜帶愷他命過來等語。經 查：
㈠被告陳昱森被訴販賣第三級毒品愷他命之部分： １經查，證人洪安妤於警詢及偵查中，固曾一度供稱其於99年 10月31日凌晨某時，於位在桃園縣桃園市○○路99號地下1 樓之美加泰泰式餐飲店，以其所使用之門號0000000000號行 動電話聯繫被告陳昱森所使用之門號0000000000號行動電話 ，而於前開時、地幫助販賣愷他命予劉邱傑云云（參100 年
度偵字第660 號卷第14、53、54頁），然洪安妤於警詢中初 次坦承販賣愷他命之犯行時，並未提及被告陳昱森有參與本 件犯行（參100 年度偵字第660 號卷第11頁背面），而洪安 妤其後復翻異前詞，否認有何販賣或幫助販賣愷他命予劉邱 傑之情，則洪安妤所為前後不一之供述，已難遽信屬實，故 雖洪安妤於前開時、地販賣1 公克之愷他命1 包予劉邱傑之 犯罪事實，業經認定屬實如前，亦不能僅憑洪安妤之前揭供 述，即逕認被告陳昱森有何共同販賣第三級毒品之犯行。 ２次查，證人劉邱傑先於偵查時證稱：「毒品是洪安妤拿來的 。」、「第1 次跟洪安妤購買毒品是於前開時、地跟她見面 ，主動跟她說要1 公克的愷他命，她說好且叫我等她一下， 我等了沒多久約5 至10分鐘，中途她有離開我的視線，之後 她就將愷他命交給我，但我沒看到何人將愷他命交給她。我 不清楚她的毒品上游為何人。洪安妤親自將愷他命交付給我 ，我沒看到任何其他人。」等語明確（參100 年度偵字第66 0 號卷第54、98、99頁），後於本院審理時證稱：「我不認 識在庭的被告陳昱森，沒跟被告陳昱森見過面、交談過，向 洪安妤買愷他命時，沒看到被告陳昱森在場。洪安妤有離開 我視線一下，我等她一下下，她就拿愷他命過來。洪安妤叫 我在前開地點等，但她去哪裡我不知道，她回來之後身邊沒 有其他人。從洪安妤答應我要賣我愷他命，到離開現場再返 還現場交給我愷他命，時間大約5 至10分鐘，我不知道她這 段期間是否去找愷他命，也不知道她愷他命來源，她拿給我 愷他命時，沒有其他男性跟她一起過來。」等語屬實（參本 院卷第34、36至38頁），核與證人張金福於本院審理中結稱 ：「於前開時、地未曾見過被告陳昱森。」等語相符（參本 院卷第60頁背面），是依證人劉邱傑及張金福之證述，其等 未曾於前開時、地見過被告陳昱森，亦未見到係何人交付愷 他命予洪安妤，以供洪安妤販賣予劉邱傑，從而，其等所為 之證述，亦無從據以佐證洪安妤所稱被告陳昱森有為本件販 賣愷他命犯行之供述確屬實在，而為不利於被告陳昱森之認 定。
３末查，被告陳昱森與洪安妤於99年10月30日21時7 分許至23 時29分許，以及同年月31日1 時57分許至3 時3 分許，確曾 多次以前開行動電話門號通聯，且被告陳昱森所使用之桃園 縣桃園市○○路203 號10樓、桃園縣桃園市○○街20號10樓 、桃園縣桃園市○○路425 巷6 號10樓及桃園縣桃園市○○ 路13號4 樓等基地台位址，固亦與洪安妤販賣愷他命予劉邱 傑之美加泰泰式餐飲店相距不遠，有該2 人間之行動電話雙 向通聯紀錄在卷可參，然被告陳昱森既已供稱其上班地點亦
係位於桃園火車站附近（參本院卷第33頁），則縱使被告陳 昱森於99年10月30日21時許至次日3 時3 分許間，所處地點 確與洪安妤販賣愷他命予劉邱傑之地點十分接近，亦無從據 此認定被告陳昱森確有前往上開地點，復尚不得認定被告陳 昱森有交付愷他命予洪安妤。且若被告陳昱森於前開時間確 與洪安妤同處一地，則又有何必要於該段期間內如此頻繁地 以行動電話聯絡彼此，益徵被告陳昱森所辯未於前開時間前 往上開地點等語，尚非全然無稽。
４綜上，遍覽全卷，除洪安妤曾一度於警詢及偵查中度供稱其 所販予劉邱傑之愷他命係由被告陳昱森所交付外，並無其他 證據足供證明被告陳昱森確有公訴人所指之共同販賣第三級 毒品犯行，證人劉邱傑及張金福既皆已證稱未曾於前開時、 地見過被告陳昱森，亦未見到是何人交付愷他命予洪安妤， 而洪安妤之前開供述，其可信度亦顯然有疑，依前揭說明意 旨，本件尚屬不能證明，自應為被告陳昱森無罪之諭知。 ㈡被告洪安妤被訴轉讓第三級毒品愷他命之部分： １查證人劉邱傑於偵查中固證稱：「於99年12月11日凌晨1 時 30分許，在位於桃園縣桃園市○○路48巷9 號之2 之48街舞 廳包廂內施用的毒品是被告洪安妤的。」、「我於於99年12 月11日凌晨1 時30分許，在位於桃園縣桃園市○○路48巷9 號之2 之48街舞廳包廂內施用的愷他命是被告洪安妤帶來的 ，我們先到場，被告洪安妤來了之後，問我要不要施用愷他 命，我說好，就一起進去小房間內施用愷他命，所施用之愷 他命被告洪安妤沒有算我錢。當天是被告洪安妤拿來，我還 沒拿錢給她，當天被告洪安妤是要將愷他命賣我，不過因為 價格尚未談妥，所以還沒拿錢給她，只是先拿愷他命來吸食 。」等語（參100 年度偵字第660 號卷第52、97、98頁）， 而為公訴人據以認定被告洪安妤涉有本件轉讓第三級毒品愷 他命犯行之主要依據，然證人劉邱傑於99年12月11日初次接 受檢察官訊問時，曾先陳稱：「（你為何要轉讓愷他命給被 告洪安妤？）她說要用我就給她用，我跟她是朋友。」，後 卻隨即改稱：「愷他命是被告洪安妤的，不是我請她，她說 要用，我帶她去用。」（參100 年度偵字第660 號卷第51頁 ），是其偵查中之證述即已有前後矛盾之情，是否可採，已 非無疑。
２又證人劉邱傑於本院審理時結稱：「（你於前開時、地所施 用的愷他命是何人提供？）我進去房間裡面，被告洪安妤就 拿來的，當時她說有在桌上看到壹包，所以她就拿來用。（ 你打算要用哪裡來的愷他命？）因為我之前有跟被告洪安妤 買，所以我有帶一些去，是之前沒有用完，用完之後，被告
洪安妤看到別的桌上還有，所以就拿來施用。（你方才說被 告洪安妤看到別的桌上還有，是你在用你上次沒有用完的愷 他命的時候，她看到別的桌上還有就拿過來用？）是，我都 是用我自己帶過來的。我之前有跟被告洪安妤說如果有去48 街舞廳的話，幫我帶愷他命過來，我不知道被告洪安妤當天 是否有帶來，我還有一點點愷他命，被告洪安妤說要施用， 我就給她用，和被告洪安妤一起施用用完後，被告洪安妤就 去別桌拿過來用，該桌子就是在小房間裡。（你於前開時、 地施用之愷他命來源為何？）之前用剩下的。可能是99年10 月底那一次向被告洪安妤購買，沒有用完剩下的。」等語明 確（參本院卷第34至42頁），核與其於施用愷他命遭查獲後 接受警察詢問時所供稱：「警方在現場所查獲摻有愷他命之 香煙我不知道為何人所有，但我所施用的愷他命來源為我向 被告洪安妤所購買，代價是我以400 元向她購買1 小包（含 袋重1 公克）。被告洪安妤所施用之愷他命是我所提供，沒 有任何代價。」等語相符（參100 年度偵字第660 號卷第5 頁背面、第6 頁背面），復與被告洪安妤於警詢中所稱：「 我今天所施用的愷他命是劉邱傑所提供的，不需要任何代價 。」等語無違，證人劉邱傑於本院審理時之證詞，即信而有 徵，可以採納；且證人劉邱傑於本院審理時亦證稱：「（你 在製作警詢筆錄時，是否知道被告洪安妤警詢筆錄內容？） 不知道。（警察有無跟你說被告洪安妤在警詢陳述的內容？ ）無，我不知道被告洪安妤在警詢時如何陳述。」等語，益 徵證人劉邱傑於警詢初訊時未受誘導，亦無暇為利害關係之 衡量，係具有可信之情況；再者經於本院審理時就證人劉邱 傑於偵查之證述為對質詰問後，證人劉邱傑於偵查中之供述 憑信性已經動搖，故證人劉邱傑於偵查中改稱其於前開時、 地所施用之愷他命為被告洪安妤所轉讓云云，其證明力仍嫌 薄弱，倘逕予採信，恐有速論之嫌。
３從而，綜觀全卷，除證人劉邱傑於偵查中所為被告洪安妤有 於前開時、地無償轉讓愷他命予其之證述外，別無其他積極 證據足徵被告洪安妤涉有前開轉讓第三級毒品愷他命之犯行 ，且證人劉邱傑之前揭證述憑信性不足，亦已認定如前，是 自不得僅依前揭可信度有疑之供述為唯一論據，而認被告洪 安妤涉犯上開罪嫌，徵諸前開說明意旨，自應就此為被告洪 安妤無罪之諭知。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據並不足以使本院形成被告陳昱 森與洪安妤（轉讓第三級毒品部分）有罪之確信，此外，本 院復查無其他積極證據足認被告陳昱森與洪安妤分別有公訴 人所指之販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品犯行，揆諸前揭
說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 陳麗芬
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 王明玉
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。