臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第1051號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳衛錫
選任辯護人 陳鼎正律師
吳恩篤律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（100年度偵字第21955號）本院判決如下：
主 文
陳衛錫非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000），沒收。
事 實
一、陳衛錫明知未經許可，不得持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條 例所列管之可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟基於持 有具殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國100 年5 月初某日， 在桃園縣大溪鎮○○路某公園，以新臺幣（下同）2 萬5,40 0 元之代價，向年籍不詳之成年男子「阿倫」購買具殺傷力 如附表編號1 所示之改造手槍1 支、如附表編號2 至3 所示 具殺傷力之子彈5 顆及如附表編號4 至7 所示不具殺傷力之 子彈5 顆，並將上開槍彈藏放在其位在桃園縣八德市○○街 39號住處3 樓客廳沙發置物櫃內，而非法持有上開槍彈。迨 臺北市政府警察局刑事警察大隊因認陳衛錫涉嫌違反槍砲彈 藥刀械管制條例案件，於100 年8 月3 日持本院核發之100 年度聲搜字第603 號搜索票前往陳衛錫上址住處搜索，經警 出示上開搜索票後，陳衛錫供出上開槍彈在上開住處之藏匿 處，並扣得上開槍彈，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、本件被告陳衛錫於警詢、偵訊及本院準備程序及審理中所為 之自白，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得自白或 筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復 查無證據證明被告前開自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障 礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實 相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定， 被告上開自白應認有證據能力。
二、關於卷附內政部警政署刑事警察局100 年8 月18日刑鑑字第 1000103474號鑑定書及該局100 年11月24日刑鑑字第100015 4738號函部分：按刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「除法律 有規定者外」，係指同法第159 條之1 至第159 條之5 及第 206 條等規定；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當 之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條 至第206 條之1 之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第20 6 條第1 項亦有明定。又司法警察機關調查中之案件，為因 應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然 有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應 ，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法 警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定 人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，此種由檢 察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知 司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無 明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外 規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察 官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結 果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具 有證據能力（最高法院100 年度台上字第3926號判決可資參 照）。經查，卷附內政部刑事警察局就扣案槍彈於100 年8 月18日製作之刑鑑字第1000103474號鑑定書及100 年11月24 日製作之刑鑑字第1000154738號函（見100 偵21955 卷第38 頁；本院卷第17頁），分別係臺北市政府警察局刑事警察大 隊依檢察官事前概括囑託及本院於審理中，依刑事訴訟法第 208 條第1 項規定囑託送請內政部刑事警察局實施鑑定，依 刑事訴訟法第159 條第1 項、第198 條、第206 條規定，上 開鑑定書及函文均屬傳聞法則之例外，應有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。查本件判決其餘所引證據屬傳聞證據部分，被
告及其辯護人就上開傳聞證據，於本院審理中，並不爭執證 據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該 等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕 疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證 據。
四、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論 終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵， 而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告陳衛錫成於警詢、偵訊及本院準備 程序及審理中均坦承不諱（見100 偵21955 卷第14頁至第15 頁、第31頁、第43頁至第44頁；本院卷第27頁、第42頁）， 復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告各1 份在卷 可佐（見100 偵21955 卷第8 頁至第11頁、第19頁至第21頁 ），且有扣案如附表編號1 至7 所示之槍彈可資佐證；而扣 案如附表所示之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視 法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果如附表鑑定結果欄 所示，堪認附表編號1 所示之改造手槍1 支及附表編號2所 示之制式子彈4 顆及附表編號3 所示之非制式子彈1 顆均具 殺傷力甚明，此有該局100 年8 月18日刑鑑字第1000103474 號鑑定書及100 年11月24日刑鑑字第1000154738號函各1 份 在卷可佐（見100 偵21955 卷第38頁；本院卷第17頁），足 認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告持有具有殺傷 力之槍、彈犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠被告陳衛錫行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經立法院三讀 通過修正部分條文，並於100 年11月23日經總統以華總一義 字第10000259731 號令公布施行。其中該條例第7 條第1 項 修正為「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍 或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，然因修正前、後 之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之構成要件及法定刑 均未變更，且本案被告所持有係可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍，即無上開增修條文之適用，是本件即無新舊法比較 之問題，合先述明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同法第12
條第4 項未經許可持有子彈罪。被告同時持有槍彈，係一行 為同時觸犯前揭二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝罪。起訴書固僅敘及被告未經許可，持有扣案如附表編號 1 所示具殺傷力之改造手槍1 支及如附表編號2 所示具殺傷 力制式子彈4 顆之犯行，然為警查扣之如附表編號3 至7 所 示非制式子彈6 顆，全數實際試射後，如附表編號3 所示之 子彈，認具殺傷力，此亦據公訴檢察官當庭更正（見本院卷 第26頁背面），是本院自得就此部分併予審理，附此敘明。 ㈢被告辯護人固為被告利益主張：本件警方搜索之標的乃「沙 漠之鷹」，並非被告所持有如附表編號1 所示之改造手槍， 而被告既係主動交出扣案如附表編號1 至7 所示之槍彈，符 合刑法第62條自首之要件等語；惟按刑法第62條之所謂發覺 ，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人 而言，而所謂知悉，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知 其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發 覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可 疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌 疑（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判 例意旨參照）。經查，被告本件犯行，係經臺北市政府警察 局刑事警察大隊以被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，向本院聲請核發搜索票，嗣經警於100 年8 月3 日持本院 核發之100 年度聲搜字第603 號搜索票前往被告位在桃園縣 桃園市○○街39號之住處執行搜索，被告始行供出扣案槍彈 之藏匿確切位置，此有本院100 年度聲搜字第603 號搜索票 、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及被告警詢 筆錄各1 份在卷可參（見100 偵21955 卷第6 頁至第15頁） ，足見警方係依確切之根據，合理懷疑被告涉有非法持有槍 彈之犯罪事實，且此犯罪事實確實存在，顯並非僅為單純主 觀上之懷疑，雖當時警方無法確知被告藏放槍彈之確切地點 ，惟參照上揭說明，刑法62條規定之「已發覺」本不以知悉 所有特定犯罪時地為必要，是此部分犯罪事實仍屬於搜索當 時即已為警方所發覺，而警方於搜索當場詢問被告槍彈所在 時，被告並帶同警方至現場起出如附表所示之槍彈，其行為 僅該當於自白犯行，而非自首，彰彰甚明，從而，被告上開 犯行自不符刑法第62條自首之要件，辯護人上開主張，自無 可採，附此敘明。
㈣爰審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 紙附卷可稽（見本院卷第5 頁），素 行尚稱良好，然既明知槍枝為具有高度危險性之物品仍持有
之，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在 之危險與不安，於本案雖未生任何實害，然被告持有槍枝之 目的要非無疑，且持有具殺傷力之子彈亦達5 顆，對於社會 治安潛在性之威脅非微，暨被告之前開素行、手段及智識程 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易 服勞役之折算標準。
㈤末按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字 第1064號判例參照）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（ 最高法院45年台上字第1165號判例參照）。經查，被告係為 防身，即持有扣案如附表所示之槍彈等情，業據被告供明在 卷（見本院卷第27頁），然被告所述果真，被告當可尋求合 法途徑請求保護，而非執意為非法持有扣案如附表編號1 至 3 所示槍、彈之犯行，足見被告所為，客觀上仍不足以引起 一般普遍之同情。至於辯護人雖為被告利益主張：被告係為 保護親妹妹，而得罪他人，為求自保，始為本件犯行，請依 刑法第59條酌減其刑後諭知緩刑宣告云云，惟辯護人所提上 情，縱然屬實，亦僅係量刑時「犯罪動機」之參考與「犯罪 之情狀」無涉，不得援為刑法第59條減輕其刑之依據，此外 復無其他證據足證如不依刑法第59條予以減輕其刑，將導致 情輕法重之情形，則辯護人請求本院依刑法第59條減輕其刑 ，核屬無據，爰僅於法定刑度內酌情量刑。另被告本件非法 持有槍、彈之犯行，對社會治安危害甚鉅，已如前述，且本 院前所宣告之刑並未低於2 年，不符刑法第74條第1 項之「 受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」要件，自無從給 予緩刑，附此敘明。
㈥扣案如附表編號1 之改造手槍1 支，係違禁物，不問屬於犯 人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。而 扣案具殺傷力之如附表編號2 之制式子彈4 顆及如附表編號 3 之非制式子彈1 顆，已於鑑驗時試射完畢，其彈藥部分業 因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其 原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰 不予宣告沒收。至扣案附表編號4 至5 所示之物，經請內政 部警政署刑事警察局鑑定結果認均不具殺傷力，已如前述， 均非違禁物，且上開物品亦無證據證明係被告所有供本件犯 罪所用之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械
管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第十庭 審判長 法 官 江德民
法 官 林文慧
法 官 華澹寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐珮綾
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
附表：
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│編號│品 名 │數 量│單 位 │ 鑑定結果 │
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│ 1 │仿BERETTA 廠92FS│ 1 │ 支 │擊發功能正常，可供│
│ │型半自動手槍製造│ │ │擊發適當子彈使用，│
│ │，換裝土造金屬槍│ │ │認具殺傷力。（即起│
│ │管之槍枝1支（含 │ │ │訴書附表編號1 之手│
│ │彈匣1 個，槍枝管│ │ │槍） │
│ │制編號0000000000│ │ │ │
│ │號） │ │ │ │
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│ 2 │口徑9mm制式子彈 │ 4 │ 顆 │可擊發，認具殺傷力│
│ │ │ │ │，經試射，已不具子│
│ │ │ │ │彈效能。（即起訴書│
│ │ │ │ │附表編號2 之子彈）│
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│ 3 │由金屬彈殼組合直│ 1 │ 顆 │可擊發，認具殺傷力│
│ │徑9.0 ±0.5mm 金│ │ │，經試射，已不具子│
│ │屬彈頭而成非制式│ │ │彈效能。（即起訴書│
│ │子彈 │ │ │附表編號4 之子彈）│
├──┼────────┼────┼────┼─────────┤
│ 4 │由金屬彈殼組合直│ 1 │ 顆 │無法擊發，認不具殺│
│ │徑9.0 ±0.5mm 金│ │ │傷力。（即起訴書附│
│ │屬彈頭而成非制式│ │ │表編號4 之子彈） │
│ │子彈 │ │ │ │
├──┼────────┼────┼────┼─────────┤
│ 5 │由金屬彈殼組合直│ 1 │ 顆 │雖可擊發，惟發射動│
│ │徑8.9mm 金屬彈頭│ │ │能不足，認不具殺傷│
│ │而成非制式子彈 │ │ │力。（即起訴書附表│
│ │ │ │ │編號3 之子彈） │
├──┼────────┼────┼────┼─────────┤
│ 6 │由金屬彈殼組合直│ 1 │ 顆 │底火連桿內陷，內不│
│ │徑8.9mm 金屬彈頭│ │ │具底火、火藥，依現│
│ │而成非制式子彈 │ │ │狀，認不具殺傷力。│
│ │ │ │ │（即起訴書附表編號│
│ │ │ │ │5 之子彈） │
├──┼────────┼────┼────┼─────────┤
│ 7 │由金屬彈殼組合直│ 2 │ 顆 │內不具底火、火藥，│
│ │徑8.9 ±0.5 mm金│ │ │依現狀，認不具殺傷│
│ │屬彈頭而成非制式│ │ │力。（即起訴書附表│
│ │子彈 │ │ │編號6 之子彈） │
└──┴────────┴────┴────┴─────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有
期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。