臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度簡上字第530號
上 訴 人
即 被 告 王萬輝
上列上訴人因傷害案件，不服本院桃園簡易庭民國100 年7 月18
日100 年度桃簡字第1463號第一審判決（檢察官聲請簡易判決處
刑案號：100 年度偵字第6194號），提起上訴，本院管轄第二審
合議庭判決如下︰
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認除後述部分外，其餘第一審判決認 事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記 載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：①本案起因係被告與友人邱滿妹在案發 時、地用餐唱歌，被告因暫時離去監督施工，返回上址，驚 見「告訴人對被告之友人邱滿妹為猥褻行為」，被告基於義 憤主動加以制止，告訴人竟先行出手毆打、挑釁被告，被告 基於對現在不法之侵害而為正當防衛，發生互毆；②考量刑 罰係嚴厲之法律制裁手段，對於受刑人有極大影響，且刑罰 之積極目的，需納入預防再犯及在社會化之考量，對於偶然 觸法者遽科刑罰。無助於被告改過遷善，本案被告有上述情 可憫恕事由，原審判處被告有期徒刑二月，顯有過重云云。 經查：
（一）程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項定有明文；同法第159 條之5 規定被告以外之人， 於審判外之陳述，雖不符前四條（指第159 條之1 至第15 9 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認 為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程 、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障， 加以綜合判斷而言（詳最高法院94年度台上字第3277號判 決意旨、第5830號判決意旨）。本判決下列除上述其他所 引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述） ，雖屬傳聞證據，惟當事人即被告及其辯護人於本院準備 程序及審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執，本院 審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認
前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
（二）被告傷害及被告上訴辯稱係「義憤傷害」抑或「正當防衛 」部分：
①上揭被告有出手傷害告訴人即被害人陳朝明之事實，業據 被告迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第 1 頁反面、第27頁、本院卷第31頁反面、第59頁），核與 證人即被害人陳朝明、證人即被告在場友人邱滿妹、證人 即被害人在場友人黃金鶯分於警詢、偵查、本院之證述情 節相符（見偵查卷第5 頁反面、第26頁反面、第29頁至第 30頁反面、本院卷第54頁至第55頁反面），復有現場監視 翻拍照片、被告傷勢照片共8 張及財團法人天主教聖保祿 修女會醫院99年12月8 日出具之診斷證明書1 份在卷可稽 （見偵查卷第9 頁至第13頁警一卷第19頁），是被告上開 任意性之自白，與事實相符，堪予採信。故被告於上揭時 、地傷害陳朝明，致陳朝明受有左額撕裂傷、左頭皮撕裂 傷、左耳後撕裂傷、眉間撕裂傷、鼻樑擦傷、右手掌挫傷 、上排牙齒斷裂3 顆等傷害之事實，首堪認定。 ②按刑法上所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為 違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而 當場實施傷害者而言，最高法院24年上字第2246號著有判 例。雖被告上訴意旨以其見邱滿妹遭被害人猥褻始出手傷 害被害人及證人即被告之友邱滿妹於本院審理時固具結證 述：「....陳朝明有騷擾我很多，被告最後一次離開約四 點半左右，被告說要去看他的房子裝潢好了嗎，然後約隔 十分鐘左右，被告又回來，告訴人陳朝明就乘著被告離開 ，就對我拉拉扯扯的，導致我在那邊跪著，陳朝明還在一 直騷擾我，就被被告看到了，被告就質問告訴人說怎麼可 以這樣對我的客人，陳朝明就罵被告三字經，被告才跟告 訴人相互推來推去，出來店外走廊，二人就有互相毆打， 然後可能是附近的人報警的，後來警察就來了，警察來了 之後，我跟被告說我要離開了，後來我就開車走了。」、 「陳朝明當天有騷擾我，有親我，還有摸我的胸部、身體 ，被被告看到。陳朝明有罵被告三字經。被告、告訴人二 人互相推來推去，我也沒有看清楚是何人先動手，但是他 們二人都有受傷。」等語（見本院卷第54也反面至第55頁 ），然查，此節不唯為被害人否認在卷，而案發當時，被 害人之女友既然在場（店內），距離證人邱滿妹有僅有半 個偵查庭之遠（見偵查卷第26頁證人邱滿妹筆錄），衡情 被害人豈敢在其女友咫尺之距對證人邱滿妹為猥褻之行為 而不怕證人呼救，致遭其女友發覺責難？又證人邱滿妹既
指稱遭被害人多次強制猥褻（見偵查卷第25頁反面至第26 頁證人邱滿妹之偵訊筆錄），何以在被告返回又離去視察 工地裝潢之際均未採行保護自己之措施（如告知被告請求 保護、離去該處等），竟未有絲毫作為，任令被害人再有 猥褻其之機會？況且證人邱滿妹於當下並未報警，被告目 睹證人邱滿妹所指最後一次猥褻情狀，亦未偕同證人邱滿 妹報案，直等到被告遭訴後，證人邱滿妹始於檢察官偵訊 時陳稱：「（問：為何拖到1 月才報警？）因為被告（按 ：即本案被害人）告王萬輝傷害」等語，證人邱滿妹報警 動機實值可議。是被告之友邱滿妹上開證述，核與事證不 符，不足採信，難認被害人有被告及證人邱滿妹所指之猥 褻犯行，該猥褻案件經檢察官偵查，亦同此認定（見臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官100 年偵字第6422號不起訴處 分書）。況被害人縱有不法舉止，然證人邱滿妹陳稱：「 陳朝明在騷擾我的時候，我有跟陳朝明說被告來了，不要 這樣，我並沒有呼救....」等語（見本院卷第56頁反面） ，則被告見狀如何遽認證人邱滿妹是「不情願的」被騷擾 或猥褻？或僅為證人邱滿妹與被害人打鬧之舉？縱上所述 ，被告自無「義憤」傷害他人之緣由。
③又刑法上「當場基於義憤」，必須此項義憤係在犯罪之現 場所激起者，始足當之（最高法院33年度上字第99號判例 意旨參照）。查被害人並無前開強制猥褻之情，業如前述 。縱令有此舉動，觀以證人邱滿妹證稱：「....在店內被 告只是有拉我的手叫我走，我與被告一起走出店外前，還 在店內的時候，陳朝明就在罵被告三字經，陳朝明罵被告 三字經的時候，我與被告還是往外走，這時候，被告與告 訴人就有拉拉扯扯的，互相推來推去的，這時候我就自己 往店外走，被告也有跟著出來，告訴人就追出來了，當時 我直接走到停在店門口的車上，我在車上往外看時，發現 被告、告訴人在店外走廊上打起來，但等我看到的時候， 他們二人已經打起來了....」、「當時被告在店內的時候 是要把我拉走，所以他們二人在店內雖然有拉扯，但是真 正打起來是在走廊上。」等語（見本院卷第55頁至同頁反 面），則被告傷害被害人，與所指「猥褻」（以下所指猥 褻事件尚乏確切事證，故以引號表示）地點並不相同，且 一開始被告見「證人遭猥褻」時，係要拉著證人邱滿妹離 去店外，而非有義憤傷害被害人之舉，此節質之被告亦自 承：「（問：你剛剛一直說是陳朝明騷擾你朋友又罵你三 字經，又出手打你，你才回手，如果陳朝明沒有追出來， 你是否就會帶邱滿妹離開，而不會有後來的爭執？）是的
。」等語（見本院卷第59頁），益見被告並非因所謂「證 人邱滿妹遭猥褻」一情即時出手，而係離去時遭被害人追 出並辱罵才起意並動手傷人，則被告傷人行為與「證人邱 滿妹遭猥褻」並無直接關連，且時間、空間均可明顯切割 ，自與「當場」基於義憤之構成要件不符。
④次按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之 侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，最高法 院97年度台上字第5049號判決參照。被告雖指稱遭被害人 毆打，惟此部分亦為被害人否認，且證人黃金鶯同以「（ 問：那陳朝明如何還手？）他沒有還手，他一直被打」等 語為佐。再就證人邱滿妹所指，2 人發生毆打衝突之店外 監視器翻拍照片觀之，幾為被告全面壓制被害人，未見被 害人有反擊之情（見偵查卷第9 至第11頁），難認被害人 曾出手毆打被告；又被告雖提出瑞麟診所出具之診斷證明 書，其上記載「右肩、右掌、左腕、前臂、左腿、右頰部 肌筋膜炎於99年12月7 日擦挫傷後。門診藥物治療後」等 語，然檢察官函詢瑞麟診所，該診所函覆以「（被告）於 本（100 ）年1 月17日至本所主訴其右肩、右前臂、左腕 疼痛數星期，併左腿瘀青未消，右頰部疼痛，起因為於99 年12月7 日時與人爭執引起，由於事發當日並未至本所就 醫，只能依據病人主訴開予證明，並給予藥物治療」，則 被告所提出之診斷證明書，除診察日距案發時日已遠，且 其上所載之傷勢並非醫師觀察之結果，而係依被告所述而 記載，難以證明其因案發日遭被害人而受有傷害，而被告 、被害人互控傷害一案，檢察官偵查結果，復認定如斯（ 見偵查卷第51頁至同頁反面不起訴處分書），是被告既未 遭受被害人之傷害，即未遭不法之侵害，要難行使正當防 衛權利。復且，縱令被害人有出手毆打被告成傷，然依證 人邱滿妹所述：被告與被害人打起來，其並不能分辨何人 先行出手等語（見本院卷第55頁至同頁反面證人邱滿妹審 判筆錄）。而按互毆必以一方初無傷人之行為，因排除對 方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已 過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行 為，均不得主張防衛權，而互毆係互為攻擊之傷害行為， 縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於 現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害 之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院99年台上 字第8234號判決參照），縱使被告所辯互毆為真，揆之上 揭說明，亦非可為正當防衛之認定。甚且被告於本院主張 因告訴人之行為受有腳傷，欲傳喚證人林香蓮到庭作證云
云，然依上開說明，無論其「腳傷」是否真實，「腳傷」 與被害人所受「左額撕裂傷、左頭皮撕裂傷、左耳後撕裂 傷、眉間撕裂傷、鼻樑擦傷、右手掌挫傷、上排牙齒斷裂 3 顆等傷害」，2 人傷勢相衡，難認被告出手行為符合必 要性，亦難對之前傷害被害人之行為主張正當防衛，是其 此部分聲請傳喚證人林香蓮證明證人有見到被告腳傷一情 ，自無必要，併此敘明。
⑤綜上所述，被告有上開傷害告訴人之犯行，事證明確，所 辯上情，尚不足以認定其行為合於「義憤傷害」、「正當 防衛」，被告上訴此部分辯詞非可採取，應依法予以論科 。
（三）被告上訴認量刑過重部分：
①再按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院 72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例、95年度 臺上字第7315號、第7346號判決均可參照。且在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院 量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年 度臺上字第2446號判決意旨亦足參照。被告所犯之刑法第 277 條第1 項普通傷害罪，其法定刑為「3 年以下有期徒 刑、拘役或1000元以下罰金」，而原審已依刑事訴訟法第 454 條第2 項詳細記載認定之犯罪事實、證據及應適用之 法條，並各審酌被告被告與被害人因細故發生爭執，遂以 暴力相向傷害告訴人，顯不尊重他人之身體法益，法紀觀 念淡薄，行為可訾，且迄今尚未與告訴人達成和解，賠償 告訴人所受損害，自應受相當程度之刑事非難，兼衡被告 之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受傷勢情形及被告之 素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，依其職權行使， 於法定刑度內量處被告有期徒刑2 月，並諭知得易科罰金 之折算標準，要無任何罪刑顯不相當之處，實難謂原審有 何違法失當可言。揆諸上開裁判意旨，本院自當予以尊重 。
②又按刑法第59條之酌量減輕其刑，但必須犯罪另有特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予 宣告法定低度刑。猶嫌過重者，始有該法條之適用（最高 法院45年台上字第1165號判例參照）。綜衡本案被告傷害 被害人之全部情節，被告與被害人間之糾葛，在客觀上並 非「情堪憫恕」之事由，至多僅屬被告傷害被害人之動機
，原審亦已就此詳為審酌，並據以妥適量刑，實無刑法第 59條規定適用之餘地，被告此部分主張，亦無理由。 ③至被告原坦承犯行，見有悔意而獲取較輕刑度判決後，再 恃法律不利益變更禁止原則之利，構詞飾卸罪責而提起上 訴，顯無悛悔之意，本應從重量刑，但因本案係被告上訴 ，本院不得諭知較重於原審判決之刑，併與敘明。（四）從而，本件第一審簡易判決認事、用法及量刑均無不當， 上訴人以上開理由提起上訴，請求本院予以撤銷改判，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373 條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 吳為平
法 官 廖建傑
法 官 黃俊華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪明媚
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日