臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度簡上字第394號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 萬明龍
選任辯護人 洪士淵律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院民國100 年6 月14
日100 年度壢簡字第281 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：99
年度偵字第23456 號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決
如下︰
主 文
上訴駁回。
事 實
一、萬明龍前於民國98年間，因家庭暴力防治法之恐嚇及毀損等 案件，經本院98年度壢簡字第1925號判決分別判處有期徒刑 3 月及拘役30日，並經本院98年度簡上字第1144號判決駁回 上訴而確定，於99年5 月18日易科罰金執行完畢。詎仍不知 悔悟，為址設桃園縣中壢市○○路23號之「花妍護膚店」（ 營利事業登記之名稱為花妍精品店，下稱花妍護膚店）之負 責人，自99年間之某日起，容留並媒介鄭云珮在前開地點與 不特定之男客從事性交易，而於99年8 月19日20時5 分許， 在前開地點經警查獲後（此部分之事實另經本院100 年度訴 字第292 號判處有期徒刑5 月，經提起上訴後，先經臺灣高 等法院100 年度上訴字第2450號判決駁回，復經最高法院10 1 年度台上字第96號判決駁回而確定），復另行起意，基於 意圖使成年女子與他人性交而媒介、容留以營利之犯意，於 99年8 月19日前案查獲後及同年月26日起，分別媒介並容留 已滿18歲之女子黃瑱慈及成伃婷，在前開地點之房間內與姓 名年籍不詳之成年男客從事性交易，交易方式為從事「全套 」性交易（即由男客以性器官插入女子性器官之方式進行性 交易）之代價為每次新台幣（下同）3,000 元，並由萬明龍 抽取前揭性交易價金中之1,000 元以獲利。後於99年8 月28 日1 時30分許，萬明龍見男客劉邦丞及劉仲義至前開地點欲 進行性交易，即請其前妻辜翊菱（另經臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官為不起訴處分）出面接待並引領劉邦丞及劉仲義 通過暗門進入花妍護膚店之包廂內後，成伃婷及黃瑱慈即分 別進入包廂準備與劉邦丞及劉仲義進行性交易，俟成伃婷為 劉邦丞按摩約10分鐘後，成伃婷即與劉邦丞進行全套性交易 ，黃瑱慈則正為劉仲義按摩時，適有桃園縣政府警察局中壢 分局大崙派出所員警到場實施臨檢，當場查獲上情。二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按警察勤務方式如下：三、臨檢：於公共場所或指定處所、 路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及 有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第11條第3 款定有明文 。另關於警察執行盤查、臨檢之要件及程序，亦於警察職權 行使法第4 條、第6 條及第7 條分別有明文規定。而依警察 勤務條例第11條第3 款所為之臨檢勤務係警察為維持社會治 安所採取事前之危害預防措施，屬行政權之運作，通常未直 接妨害人民受憲法所保障之基本權利；搜索則係以發現被告 、犯罪嫌疑人、犯罪證據或其他應沒收或可得沒收之物為目 的，而搜索被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或 其他處所之行為，屬偵查犯罪所實施事後之強制處分，常侵 害人民憲法上之基本權，為保障人權，基於法律保留原則， 須具備一定之法定程序（最高法院97年台上字第509 號判決 意旨參照），是兩者自屬迥然不同。然因警察勤務條例有關 臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任 意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意，故除法律另有 規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害 或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所 為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保 障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或 即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要 程度（司法院大法官會議釋字第535 號解釋參照）。又按學 理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而 「誘捕偵查」又區分為2 種偵查類型，一為「創造犯意型之 誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者係指行 為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷， 以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行 時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者則 指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵 查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之 方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於 犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為 「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故此方式 所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年台上字第 418 號判決意旨參照）。經查，被告及辯護人雖辯稱本件員 警係以臨檢之名行搜索之實，違反法定程序云云，然本件係
由員警喬裝為顧客前往被告負責經營之花妍護膚店消費，而 被告原即具有媒介、容留性交易之犯意，於員警進入花妍護 膚店時，業已媒介、容留成伃婷及黃瑱慈分別與劉邦丞及劉 仲義進行性交易，員警即因而查獲本案，則依前開說明，本 件員警自屬以所謂「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚 偵查」進行犯罪證據之蒐集，且不違背被告之自由意志，復 未違反比例原則，本為法之所許。又本件花妍護膚店為公眾 得出入之場所，且係員警依客觀、合理判斷易滋生妨害風化 犯罪之處所，非屬私人居住之空間，則員警於喬裝為顧客進 入該店後，發現該店從事妨害風化之犯罪行為，進而實施臨 檢、執行取締及有關法令賦予之勤務，揆諸上開說明，自亦 與法無違，復與刑事訴訟法第131 條第1 項規定司法警察及 司法警察官得於無搜索票之情況下為逕行搜索，並需於事後 呈報該管檢察署檢察官及法院之情況有間。從而，本件自無 被告及辯護人所辯以臨檢方式規避法定搜索要件，而屬違法 搜索等情。
二、另按證人之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不 正方法所得，而具有任意性者，若該供述係於警詢中所為， 未經被告或辯護人爭執其屬於傳聞證據，或經被告或辯護人 同意使用，若該供述係於偵查中所為，業經依刑事訴訟法第 158 條之3 規定具結，自皆具有證據能力。查被告及辯護人 固辯稱因本件違反法定搜索程序，故查獲之在場證人劉邦丞 、劉仲義、成伃婷及黃瑱慈之證述皆違反法定程序，無證據 能力云云，然本件之臨檢係屬合法執行，業如前述，被告及 辯護人未具體敘明劉邦丞等4 位證人之警詢供述有何以不正 方法取得或違反其任意性之情況，復未說明劉邦丞等4 位證 人供述之是否具備證據能力與實施臨檢間之關係為何，其所 辯顯與現行刑事訴訟法制未合，礙難採信。至證人成伃婷雖 於本院審理時稱其於警詢中所為之供述非出於任意性，且其 所簽名之筆錄非卷附之警詢筆錄云云，然該份警詢筆錄於騎 縫處皆有證人成伃婷親自捺印之指印，並親自簽名於筆錄上 （參偵卷第24至26頁），自無從由員警事後任意予以抽換， 且證人成伃婷於警詢中亦明確說明其當時係於自由意識下為 陳述（參偵卷第25頁），是證人成伃婷前開所陳皆顯非事實 ，不值採信。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之 陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞
陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之2 及第159 條之5 分別定有明文。是依上開條文規定 ，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為 之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力 ，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始 例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證 據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要 件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等 加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須 該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包 括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等， 雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年 度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第 4414號判決意旨參照）。查證人劉邦丞及劉仲義於警詢中所 為陳述，固屬傳聞證據，惟被告及辯護人雖爭執前揭審判外 陳述之證據能力，然所持理由為前開供述係因違法搜索所取 得，而非爭執前揭證述係屬傳聞證據，其既明知證人劉邦丞 及劉仲義之警詢筆錄係屬傳聞證據而未就此加以爭執，且經 核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，本院亦認為以之作為證據應屬適當。而證人辜 翊菱於警詢中之陳述固亦屬傳聞證據，然被告及辯護人就其 證據能力亦未加以爭執，是參照前開說明，亦有證據能力。 復查，證人成伃婷係被告是否有容留、媒介性交易犯行之重 要證人，且於警詢中皆明確指陳其與劉邦丞進行性交易之經 過（參偵卷第24至26頁），然於本院審理時，證人成伃婷翻 稱：「（你在花妍護膚店工作內容？）指壓。警察查獲當天 我進去包廂5 分鐘，什麼都沒有作，警察就衝進來，我只有 做指壓。（是否有提到半套、全套消費方式？）沒有，店裡 不能做。（當天你有被警察帶回去派出所製作筆錄，你在警 詢中稱，你在花妍護膚店是辜翊菱介紹你跟男客從事性交易 ，還有全套及分帳方式等話語，與你方才所述不一樣，有何 意見？）這都是按照警察他們稿子說的，我沒有這樣說。筆 錄都是客人誣賴我的，我都沒有作。當時警察有恐嚇我，說 如果我不蓋章的話，要移送我到地檢署。」（參本院簡上卷 第58、59頁），顯均係就與案情有重要關係之事項為前後不 符之陳述。而證人成伃婷於警詢時均回答其等所為之陳述內 容均完全實在，陳述均係出於其個人自由意願所為，並未受
不當外力影響。證人成伃婷就關於被告是否有媒介、容留性 交易之犯行為陳述時，被告並不在場，而於本院審理中，證 人成伃婷須逕行指訴被告是否媒介、容留性交易，依此外部 情況，相較下顯有受不當外力干擾、內在之壓力影響及事後 串謀之可能性，而證人成伃婷於製作警詢筆錄時，陳述被告 媒介、容留性交易過程，應屬較不受不當外力干擾，且係較 少內在壓力下所為之陳述，堪見證人成伃婷於警詢中之陳述 均具有特別可信之情況，且係證明被告犯罪事實之存否所不 可欠缺，是依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其於警詢中之 陳述，應具有證據能力。末查，證人黃瑱慈於警詢所為之陳 述，屬被告以外之人於審判外之陳述，亦核與同法第159 條 之2 與第15 9條之3 所定之例外情形並不相符，復未經被告 同意作為證據，故無證據能力。
三、又查，被告及辯護人雖爭執臨檢表無證據能力云云，然本件 臨檢係屬合法，業如前述，該臨檢表應屬公務員職務上所製 作之文書，且並非公務員或從事業務之人違背法定程式所取 得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形，復無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權即已受保障，故自得採為證據。其餘卷附文書證據，亦 無前述顯不可信或不得作為證據之情形，且並非非法取得， 亦皆有證據能力。
四、至卷附現場照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄 ，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，且本件臨檢程序合 法，並非違法所取得，皆具有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承為花妍護膚店之負責人，有僱用成伃婷及黃 瑱慈於店內擔任按摩小姐，惟矢口否認有何媒介、容留成伃 婷及黃瑱慈分別與劉邦丞及劉仲義進行性交易之犯行，辯稱 ：花妍護膚店僅提供按摩服務，伊有告知成伃婷、黃瑱慈不 得從事性交易，並要求成伃婷、黃瑱慈簽立切結書，如有從 事性交易即會遭開除；本件成伃婷及黃瑱慈皆尚未與劉邦丞 及劉仲義為性交或猥褻之行為，且未查獲保險套及乳液等證 物，並不構成媒介、容留性交易之犯行；花妍護膚店店內並 無所謂之暗門，係因門栓遭蟲蛀掉，才會如此設置；若花妍 護膚店有媒介、容留性交易，怎可能對客人皆未查驗身分， 且未保管客人之行動電話；伊所經營之花妍護膚店於99年8 、9 月間密集遭警察進行臨檢，應係警察串連起來要對付伊 云云。經查：
㈠就被告為花妍護膚店之負責人，並有僱用成伃婷及黃瑱慈於
店內擔任按摩小姐等情，為被告所自承在卷，核與證人辜翊 菱、成伃婷及黃瑱慈於警詢、偵查及本院審理中所為之證述 相符（參偵卷第8 至13、24至29、50至52頁、本院簡上卷第 35至40、51至63頁），並有桃園縣政府營利事業登記證在卷 可佐（參偵卷第39頁），是前開各情，首堪認定屬實。 ㈡次查，就被告於前開時、地媒介、容留成伃婷及黃瑱慈分別 與劉邦丞及劉仲義進行性交易，而經員警臨檢查獲之經過， 業經證人劉邦丞於警詢、偵查及本院審理中證稱：「我於99 年8 月28日1 時30分許在花妍護膚店被警方查獲，我是去花 妍護膚店找小姐，進入店內由辜翊菱負責招待，帶我經過1 道暗門後上2 樓2 號包廂，並帶我指定的花名『蘋果』之小 姐即成伃婷至包廂內，我們完成性交易後警察就在敲門，我 以為隔壁包廂喝酒鬧事，所以遲未開門，我打開包廂門後， 就向警察承認性交易代價3,000 元，時間60分鐘。辜翊菱沒 有向我介紹花妍護膚店內小姐服務性質、價錢及時間，因為 我之前就有來過，所以知道，我來花妍護膚店消費共4 次。 因為我朋友來找過花名『蘋果』的小姐，所以我今天去店裡 直接點她。」、「我於前開時間至花妍護膚店是要做全套性 交易，之前有去做過全套性交易，是花名『小嫻』的小姐替 我服務，前開時間是花名『蘋果』小姐替我服務，『蘋果』 先幫我按摩背部後，就從事全套性交易，交易價格是3,000 元，因為我之前來過，所以這次不需要向我介紹消費方式。 當天是1 名女性接待我，之前就看過她接待客人上門。要到 包廂必須通過暗門，入口像牆壁一樣，開門後可以看到樓梯 ，樓梯上去後左側就是包廂，包廂門的喇叭鎖可以上鎖，從 外面無法看到包廂內情形。第1 次我問有1 名男性價錢如何 ，該名男子回答我『不純』，再回答我『3,000 』，後來我 至該店從事性交易就沒有再詢問價錢。於前開時間為警查獲 時被告有在場。於前開時間還沒有人向我收取費用，因為該 店都是完成性交易之後才收費，警察敲門時我和『蘋果』正 在進行性行為。當日是我指定『蘋果』為我服務，因為朋友 有去過，跟我說『蘋果』身材不錯，我就直接指定她。辜翊 菱是帶我上包廂的人，我沒有說要作何消費，我去該店都是 做全套性交易，連同這次已經5 次。我先問辜翊菱有無小姐 ，但當時客滿，我和劉仲義就先去便利商店等候，之後再到 該店等其他客人做完才上樓，辜翊菱帶我上樓時我說我有指 定『蘋果』。『蘋果』沒有跟我說不能讓店家知道她與我從 事性交易，也未曾有小姐表示過。當日是我找劉仲義一起去 做全套性交易，我向他說代價是3,000 元。為劉仲義服務的 小姐花名『小可』，我曾和『小可』從事過1 次全套性交易
，所以我推薦給劉仲義，是我向辜翊菱說要『小可』替劉仲 義服務。」、「我之前有去過花妍護膚店，知道裡面內容， 所以和劉仲義再去消費。當時是1 個女士接待我們，原本是 客滿，所以她叫我們出去繞一繞再回來，然後當時有位置， 她就帶我們上去。當天小姐是我自己指定的，幫劉仲義服務 的小姐好像也是我幫他指定的。後來當天幫我服務的小姐， 進入包廂之後叫我先洗澡，她要準備準備，然後就上按摩床 進行性交易。小姐是否有幫我按摩一下身體後就開始進行性 交易，我們當時都沒有穿衣服。進行性交易實際內容就是要 做全套，包含性交，我當天沒有跟服務的小姐完成全套的性 交，我們作一半警察就進來，原本是以為有喝醉酒的人在外 面大吵大鬧，所以我們就先停止動作，然後警察就說要找記 者，我們才開始匆匆忙忙開門，警察進來時我們已經將衣服 整理好。我第1 次去花妍精品店時，有人跟我介紹過裡面的 消費，所以這次不用介紹。在前開時間之前，我有去過很多 次，所以忘記去過幾次了，但我記得去過很多次。每次價錢 都是3,000 元，被查獲這1 次，店家及小姐沒有跟你說明性 服務、價錢，因為之前我有去過，我們2 人進去之後，小姐 就直接與我從事性交易，也沒有跟我說加性交易要加多少錢 ，錢都是完成性交易之後，再交給小姐。當天幫劉仲義服務 的小姐是我推薦給劉仲義，因為幫劉仲義服務的小姐之前幫 我服務過，服務還不錯，我才推薦給劉仲義。前幾次消費過 程中，有見過被告，好像有1 次有帶我到包廂。我於該日是 第1 次指定該名小姐，知道花名是透過朋友才知道。警察敲 門的時候，因為說要叫記者來，我們才匆忙的將衣服穿上。 花妍護膚店沒有提供任何衣服給男客換上，只是有毛巾。我 去花妍護膚店實際上的目的都是性交易，而不是去按摩。」 等語明確（參偵卷第30至32、73至78、本院簡上卷第75至80 頁），其前後供述內容皆無重大出入，且就本件從事性交易 之細節及經過證述詳實，並核與證人劉仲義於警詢及偵查中 證稱：「我於前開時、地為警方查獲，我是要去花妍護膚店 找小姐，由辜翊菱招待帶我到該店2 樓1 號房等小姐，花名 『小可』之小姐即黃瑱慈就進入包廂為我服務，但把門關上 沒多久警察就敲門表示要臨檢，我就開門並坦承是來嫖妓的 。辜翊菱沒有向我介紹店內服務性質、價錢及時間，是朋友 向我介紹的。『小可』進入房間沒多久就被警方臨檢，還沒 進行性交易。」、「我於前開時間前往花妍護膚店是要做全 套性交易，有其他同事向我介紹該店有做全套性交易，全套 性交易交易價格3,000 元也是同事告訴我的。當日是辜翊菱 接待我跟劉邦丞。我於警詢中坦承是來嫖妓的皆屬實。通往
花妍護膚店的包廂需要經過暗門。」等語（參偵卷第33至35 、73至78頁），以及證人即當日前往進行臨檢之員警林展新 及許仁義於本院審理時所結稱：「當天是許仁義先進去查看 ，後來辜翊菱帶許仁義去2 樓，許仁義就打電話給我說有客 人及小姐在從事性交易，我就進入店裡，進入店裡時我看到 1 個暗門，像是牆壁一樣，當時我不知道，就打開正常的門 ，但是該門裡面是儲藏室，我就問被告另1 扇門在何處，被 告不跟我說，後來才跟我說在正常門旁邊有1 個暗門，我就 叫被告帶我上去查看，就有發現有客人及小姐在包廂裡面。 小姐身上有衣服，但是穿的不是很好，有點歪斜，很像是剛 剛才套上的，印象中客人身上的衣服好像也穿好了。我跟許 仁義進去花妍護膚店之前，是在執行取締色情勤務，就是在 市區裡面繞，然後看看哪家疑似色情的就進去看看，當時我 們剛好開車到花妍護膚店附近，所以就進去看看，因為之前 有人說這裡有色情的交易。當天我是穿便衣，但我進去就出 示我的警察證件。當天進去花妍護膚店臨檢時，要到2 樓的 包廂，要由被告打開暗門後，才可以看到後面的樓梯上去2 樓包廂。許仁義是由辜翊菱帶他上去，我上去則是由被告帶 上去。」、「於前開時間我進去花妍護膚店後，就有1 個女 子即辜翊菱問我有沒有來過，我就跟他說我之前有來過，她 就帶我上去2 樓，並從有鎖的暗門上去，之後就帶1 個小姐 過來給我看，我就跟他說那個小姐我不要，然後我聽到該包 廂內有從事性交易的聲音，就打電話通知林展新上來。因為 我跟辜翊菱說我有來過，所以就沒有跟我介紹店裡的消費方 式。後來我聽到包廂內有性交易的聲音，門是鎖上的，我就 敲包廂的門，裡面的人就把門打開，裡面的人衣服穿好好的 ，但是我敲門之後，隔了一下子才開。花妍護膚店內通往2 樓的暗門是類似法庭上的門，但是要用遙控器才可以開。除 了有遙控器之外，除非要破壞，否則無法以人力從外部開啟 。暗門是以裝潢木板掩飾。花妍護膚店除了2 樓設有包廂外 ，1 樓並未擺設按摩設備，也沒有其他任何設備可以讓我以 為是在2 樓以外的地方從事按摩。」等語皆大致相符（參本 院簡上卷第52至57頁），而證人辜翊菱於警詢中亦供稱：「 劉邦丞進入花妍護膚店後，我問他有無認識的美容師，他回 答我說要找花名『蘋果』的小姐，我就帶他上2 樓包廂，我 帶劉仲義進入1 號包廂。」等語確實（參偵卷第11、12頁） ，益徵證人劉邦丞所為之前揭證述確屬實在，信而有徵，且 參酌證人成伃婷於警詢中亦證稱：「辜翊菱介紹我至花妍護 膚店2 樓2 號包廂與男客劉邦丞從事性交易，1 次代價3,00 0 元，時間60分鐘，我分得2,000 元。」等語無訛，並有桃
園縣政府警察局中壢分局大崙派出所臨檢表及現場照片18張 在卷可佐（參偵卷第7 、40至48頁），是前開各情，已洵堪 認定。
㈢另就店內確設有暗門，需以遙控器方可開啟乙節，業經證人 劉邦丞、林展新及許仁義證述屬實如前，證人吳朝榮及黃瑱 慈復分別證稱：「我承租時，店內本來就有需遙控器才能開 啟的暗門。」、「我不清楚店內為何要裝設暗門，要從通往 2 樓的門進出需要使用遙控器，我不清楚原因。遙控器放在 辦公室的櫃子裡面。」等語明確（參偵卷第66頁、本院簡上 卷第39頁背面、第40頁），且從卷附現場照片可知，該店通 往2 樓之通道確有設置1 道暗門，該門之外觀並有以裝潢木 板加以掩飾（參本院簡上卷第42、43頁），而堪認定為真， 若花妍護膚店確屬正當經營而未媒介、容留性交易，何有設 置該暗門以掩飾通往店內2 樓包廂通道之必要，顯與一般遭 查獲有提供性交易服務之理容院之室內裝潢相若，在在皆益 徵本件被告確有媒介、容留性交易之犯行無訛。 ㈣被告雖以前詞置辯，然查：
１被告雖稱花妍護膚店僅提供按摩服務，且禁止從事性交易， 店內小姐需簽立切結書，若經查獲從事性交易即遭開除云云 ，然證人劉邦丞業已證稱其前往該店皆是為了從事全套性交 易而非按摩如前，且成伃婷於本件從事性交易為警查獲後， 迄今仍於店內工作，顯見被告所稱前詞俱屬虛偽，不值採信 。
２按刑法第231 條之規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行 為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、 容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及 使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容 留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利 為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手 引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否 有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得 財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具 體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未 遂犯可言（最高法院98年台上字第862 號判決意旨參照）。 查本件被告於前開時、地，意圖營利而媒介、容留成伃婷及 黃瑱慈分別與劉邦丞及劉仲義進行性交易，業經認定屬實如 前，且證人林展新及許仁義皆證稱查獲當時確有看到乳液放 在包廂內（參本院簡上卷第52頁背面、第55頁背面），而非 如被告及辯護人所稱之未查扣任何與性交易有關之物品，則 雖劉邦丞與成伃婷尚進行性行為中而尚未結束，劉仲義與黃
瑱慈則尚未開始進行性行為，揆諸前開說明意旨，皆非被告 及辯護人所稱之未遂犯，自亦無礙於刑法第231 條刑責之成 立，被告及辯護人前開辯解，自屬無稽，礙難採信。 ３再查，花妍護膚店內確設有暗門乙節，已經認定為真如前， 而被告雖稱係因門栓遭蟲蛀掉方設置云云，然其於偵查中稱 其是為了美觀才需要使用遙控器（參偵卷第59頁），與其於 本院審理中所辯已有前後不一之情，是其所辯，已難遽信屬 實。
４復查，證人黃瑱慈及成伃婷於本院審理中雖皆證稱被告並未 有本件之犯行，然2 人接係店內之按摩小姐，衡情，對店內 按摩之方式及流程，自應知之甚詳，就對客人進行按摩時， 客人是否需脫衣服乙節，竟分別證稱「要脫上半身衣服」、 「幫客人做指壓時，客人沒有脫衣服」等迥然不同之內容（ 參本院簡上卷第37頁背面、第59頁），後證人成伃婷經告知 其所證述內容與證人黃瑱慈有所出入時，方再改稱「一般客 人是沒有穿上衣，但當天劉邦丞沒有脫衣服，我隔著衣服按 摩」云云（參本院簡上卷第61頁背面），而證人黃瑱慈先稱 其被查獲時還沒有將衣服脫掉，後方改稱沒有，在經辯護人 詢問後，復再證稱其進行按摩時不需脫掉衣服云云（參本院 簡上卷第37頁），則該2 人於本院審理中之證述，皆顯有曲 意維護被告之情，其可信度即屬薄弱，不足憑為有利於被告 之認定。
５第查，花妍護膚店固然對於來店之客人並未查驗身分，亦未 保管行動電話，然此與該店內是否有媒介、容留性交易之行 為，並無直接關係，亦不足據此推論該店內確無媒介、容留 性交易之行為。
６末查，被告雖稱本件係因警察串連起來對付伊云云，然未能 提供任何積極證據以供本院查證，顯屬其個人之憑空臆測， 尚難採信。
㈤綜上，被告確有意圖營利而容留、媒介性交易之犯行，洵堪 認定，其所為辯解，皆無足採，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項之意圖使男女為性交 之行為，而媒介、容留以營利之罪。而所謂媒介性交易，既 係居間介紹原有與他人性交易之意思，但無對象之男女，經 由第三人之介紹而達成性交易之謂，而所謂容留，則指提供 姦淫場所，容許婦女停留其間與他人姦淫而言，二者在本質 上並非相同，然如先為媒介而後容留，則媒介之前階段即低 度行為應為容留之後階段即高度行為所吸收，不另論罪。又 所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類 之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反
覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸 類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯 、收集犯、常業犯……是。從而集合犯之成立，除須符合上 開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義 之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社 會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立 法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號及99年度台 上字第3678號判決意旨參照）。查被告自99年8 月19日另案 經查獲後起至本件經查獲止，反覆、密接、多次媒介、容留 性交易行為，本質上乃具有反覆、延續之特質，是參前開說 明，於刑法評價上，應僅成立一罪。而被告於99年8 月19日 經警查獲容留、媒介性交易，其媒介、容留之手法雖與本件 相同，然被告為警查獲後，應認其犯行業已完成，犯意已遭 切斷，本件之媒介、容留性交易之犯行，自屬另行起意。又 查被告於98年間，因家庭暴力防治法之恐嚇及毀損等案件， 經本院98年度壢簡字第1925號判決分別判處有期徒刑3 月及 拘役30日，並經本院98年度簡上字第1144號判決駁回上訴而 確定，於99年5 月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47 條 第1 項規定加重其刑。原審經詳細調查及審理後，認 定被告成立意圖營利容留性交易罪，並審酌被告以媒介、容 留女子與他人從事性行為，將女性身體當作交易籌碼，並藉 此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，嚴重扭 曲社會之價值觀，並審酌被告之素行不佳，有妨害風化前科 ，犯罪之動機、目的、手段，犯罪後坦承犯行等一切情狀， 量處如有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認 事用法並無違誤，量刑亦屬允洽。被告上訴猶執陳詞否認犯 罪，並無理由，依法應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 陳麗芬
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王明玉
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。