臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第369號
原 告 財政部國有財產署南區分署
法定代理人 黃莉莉
訴訟代理人 吳小燕律師
複代理人 王博正律師
被 告 李國雄
訴訟代理人 林石猛律師
李衣婷律師
毛鈺棻律師
茆怡文律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106年5月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應移除如附圖一即附表一編號1-1、1-2、2-1、2-2所示高雄市○○區○○段○○○地號土地及同區壽山段九十五地號土地上之房屋、庭園及水泥地等地上物後，將土地返還原告。被告應移除如附圖二即附表一編號3、4-1、4-2、4-3所示高雄市○○區○○段○○○○○○○地號土地、同段六十七地號土地上之果樹及地上物後，將土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣參拾陸萬貳仟捌佰壹拾陸元，及其中新臺幣貳拾參萬柒仟參佰柒拾陸元自民國一○三年十月一日起，另新臺幣壹拾貳萬伍仟肆佰肆拾元自民國一○五年十一月二十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自民國一○六年一月一日起至返還主文第一項所示土地之日止，每年以當期土地申報地價總額百分之五計算之金額、自民國一○六年一月一日起至返還如主文第二項所示土地之日止，每年按甘薯當期正產物單價乘以旱地正產物收穫總量乘以千分之二百五十計算之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段00地號土地（重測前為 壽山段93地號土地，下稱柴山段47地號土地）、壽山段95地 號土地（重測前為壽山段74-2地號土地，勘測時為柴山段61 地號土地，下稱壽山段95地號土地）、壽山段41-30地號土 地（下就各土地均略以段號稱之）、壽山段67地號土地、壽 山段41-31地號土地等5筆土地，為中華民國所有，並以原告 為管理機關。然系爭土地卻遭被告無權占有使用如附表一及 附圖一至三所示，至今已逾20年。原告前已於民國103年8月 12日發函通知被告申請承租或拆除上開地上物還系爭土地予
原告，被告則置之不理，原告爰基於管理者身分行使民法第 767條第1項前段之所有物返還請求權，請求被告除去地上物 後返還土地予原告。又被告無權占用系爭土地，係無法律上 原因受有相當於租金之利益，致原告受有不能使用土地之損 害，原告自得依民法第179條規定請求被告給付不當得利。 其中，就被告占用柴山段47地號及壽山段95地號土地，作為 建物及庭園之用，受有基地租賃之利益，則依「國有非公用 不動產被占用處理要點」及「國有非公用不動產租賃作業程 序」關於基地租賃之規定，關於基地使用之對價，年租金應 以申報地價總額之5％計算；至被告占用壽山段41-30地號、 壽山段67地號、壽山段41-31地號土地，用以種植果樹之用 ，受有農作之利益，同依上開「國有非公用不動產被占用處 理要點」及「國有非公用不動產租賃作業程序」關於農作地 租賃之規定，關於農作地使用之對價，年租金為地方政府公 告當期正產物單價乘以租約約定之正產物收穫總量乘以 250/1000，爰依上開規定請求被告給付不當得利等語。並聲 明：㈠被告應移除如附圖一即附表一編號1-1、1-2、2-1、2 -2所示柴山段47地號土地及壽山段95地號土地上之房屋、庭 園及水泥地等地上物後，將土地返還原告。㈡被告應移除如 附圖二即附表一編號3、4-1、4-2、4-3、4-4、5所示壽山段 41-31地號土地、同段67地號土地及同段41-30地號土地上之 果樹及地上物後，將土地返還原告。㈢被告應給付原告新臺 幣（下同）800,307元，暨其中448,070元自103年10月1日起 、7,828元自民事起訴狀繕本送達被告翌日起、其餘新臺幣 344,409元自106年1月24日起，均至清償日止，按年息5％計 算之利息，及自106年1月1日起至返還柴山段47地號、壽山 段95地號土地之日止，每年以當期土地申報地價總額5％計 算之金額、自106年1月1日起至返還壽山段41-30地號、同段 67地號、同段41-31地號土地之日止，每年按甘薯當期正產 物單價乘以旱地正產物收穫總量乘以250/1000計算之金額。二、被告則以下列情詞置辯：
㈠至就如附圖三所示之土地，被告並無占有使用，原告以此對 被告請求移除其上果樹而返還土地暨不當得利，自屬無由。 ㈡被告不爭執占有使用如附圖一、二所示之土地，惟被告就上 開土地有使用權源：
⒈被告暨其先祖就系爭土地長久占有使用逾20年以上，依民 法第772條準用同法第769條之規定，已具備時效取得地上 權之要件，自得以此為占有之權源，至於是否向地政機關 為登記則非所問。
⒉縱認被告並未取得地上權，然被告就占建部分（如附圖一
即附表一編號1-1至2-2所示土地，下稱系爭占建土地）依 使用借貸關係取得占有權源：緣上開土地於46年間以國防 部為實質管理人，享有對前述土地實質支配、使用權，嗣 被告先祖李和先生於46年4月10日向國防部所授權之探照 燈大隊買下柴山學校對面之福利社草房，於福利社草房尚 未燒燬前，已依使用借貸法律關係取得使用系爭占建土地 之合法占用權源；嗣雖系爭草房燒燬，然國防部已同意被 告在系爭占建土地上搭建磚造房屋，自可認定國防部仍同 意被告使用系爭占建土地。後國防部數度同意被告重新改 建、修整房屋，足認國防部持續同意被告使用系爭占建土 地。雖嗣後系爭土地交由原告接管，然基於國家機關行政 一體原則、信賴保護原則、誠信原則等拘束，國有財產署 自應受國防部同意被告先祖使用系爭土地之拘束，不得任 意以其現為管理機關為由主張被告係無權占用。另就占耕 部分（如附圖二即附表編號3至4-3所示之土地，下稱系爭 占耕土地），被告係依不定期租賃方式取得合法占用權源 ：就系爭占耕土地，被告先祖於40年代與當時之管理機關 國防部已成立定期租賃契約，約定由國防部同意將系爭占 耕土地讓被告先祖在其上種植果樹，而由被告先祖捐納勞 軍款或福利金作為對價，縱該定期租賃契約期滿後，被告 與國防部未再訂約，惟該時系爭占耕土地仍屬軍事保壘要 地，由國防部嚴格管制，若非國防部允許，被告及其先祖 應無從在其上續行耕作，可認國防部對於被告及其先祖繼 續就系爭占耕土地使用收益未為反對之意思，自符合民法 第451條不定期租賃契約之規定，而認兩造成立不定期租 賃契約，再基於行政一體，以及後管理人即原告應繼受其 前手就系爭租賃契約之權利義務，被告就系爭占耕土地基 於該不定期租賃契約之占有權源應可對抗原告，而不構成 無權占有。
⒊又縱認兩造間並無前述使用借貸、不定期租賃關係，或原 告已合法終止前述法律關係，然自客觀歷史觀之，被告及 其先祖於日據殖民前即在系爭土地上進行耕植、生活，無 奈因森林法於臺灣地區施行時未設過渡條款，加之系爭土 地位於軍事管制地區，故無法依法登記取得所有權，而原 告明知被告及其先祖世代居住於系爭土地之事實，卻仍於 73年間，片面地以行政命令取得本件系爭土地所有權，完 全不顧被告及其先祖無主地先占之事實，其過程之正當性 本值得懷疑。復觀諸原住民基本法立法精神及立法理由中 所揭示之國家不得以強制手段侵犯原住民人權及基本自由 及原住民有權免於被強迫遷徙之自由原則觀之，被告縱非
狹義之原住民，亦應受此原則保護。況原告自取得系爭土 地之管理權後，長久不行使其權利，至103年方為行使， 依據誠信原則、信賴保護原則所生之權利失效理論，亦應 認原告不可再對被告行使所有權請求被告遷移。 ㈢就不當得利部分，除抗辯應適用5年之短期消滅時效外，另 就系爭占建土地之不當得利計算，自應衡酌基地位置、工商 業繁榮程度、基地之經濟價值等相比較，而系爭占建土地位 屬柴山保護區，交通不便，部分地區地層下陷難以利用，自 應以申報地價年息1％計算；至就系爭占耕土地，被告雖於 其上種植果樹，然數十年來均因獮猴肆虐而全無收成，被告 尚因此對高雄市政府農業局提出國家賠償訴訟，可認被告並 無原告所稱之農作利益，況系爭占耕土地地目為「林」地， 所謂「當期正產物單價」之計算基準自應以「薪木」計算而 非以「甘薯」計算。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院重訴卷二第15至16頁反面、第47至48 頁、第50頁正反面）：
㈠被告占用原告管理之系爭柴山段47地號土地如附圖一A（庭 園）、B（房屋）所示部分。
㈡被告占用原告管理之系爭壽山段95地號土地如附圖一C（房 屋）、D（庭園）所示部分。
㈢被告占用原告管理之系爭壽山段67地號土地如附圖二B（果 園）、C（果園）、E（蓄水池）所示部分。
㈣被告占用原告管理之系爭壽山段41-30地號土地如附圖二D（ 果園）所示部分。
㈤系爭柴山段47地號、壽山段95地號土地目前已非屬壽山要塞 管制範圍。
㈥原告主張被告占用耕植部分，如有不當得利之情，就計算式 中關於「旱地單位面積當期正產物收穫量」，以原證9所示 每公頃11,135公斤為據。
四、得心證理由：
原告主張系爭5筆土地為國家所有，其為管理機關，惟遭被 告無權占用，而請求被告拆除地上物、移除果樹而返還上開 土地，暨請求相當於租金之不當得利一節，除上開不爭執事 項外，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為 ：㈠被告是否占有使用如附圖三所示之土地？㈡被告占有使 用如附圖一、二所示之土地，是否具有可對抗原告之合法占 有權源？㈢若認被告有無權占有原告管理之土地情事，則原 告可請求之不當得利數額為何？玆分述如下：
㈠被告並無占有使用如附圖三所示之土地（即附表一編號4-4
、5所示）：
原告主張被告占有使用如附圖三所示之土地，固稱係原告之 勘察員去現場勘察時經探訪左鄰右舍所告知，並為被告於他 案即臺灣橋頭地方法院104年度國字第5號國家賠償事件（下 稱他案）中，所指稱種植果樹範圍，而提出他案之現場複丈 成果圖（即本案附圖二、附圖三）在卷為佐。惟此為被告所 否認，抗辯稱上開土地其及家人均無使用，幾乎呈現荒廢狀 況等語。況原告並未提出上開勘察紀錄供本院查核，是無從 得悉其探察之地區、詢問之對象、詢問之問題及確實之記載 究竟為何。而對照附圖二及附圖三，可看出其就柴山段67地 號土地中段以虛線切割為界，而僅虛線中有特別編號，虛線 外之範圍如附圖三所示之系爭柴山段67地號土地α所示及系 爭柴山段41-31地號土地β所示部分土地並未加註編號（上 開α及β編號乃於本案審理時方另外加上），可見上開範圍 並非被告在他案中所自陳種植果園之地區，此觀當初去現場 勘察之鹽埕地政事務所人員蘇文恭稱：複丈成果圖之虛線範 圍內即當初他案去現場勘測時，被告自陳之使用範圍界線等 語（參本院重訴卷第69頁），以及被告確實不爭執上開虛線 範圍內之土地（即附圖二上系爭柴山段67地號編號B、C、E 所示範圍土地）為其占有使用一節可知。是原告並無確切證 據可資證明被告占有使用如附圖三所示範圍土地，原告請求 被告返還上開土地，暨返還不當得利，尚無所據。 ㈡原告請求被告拆除如附圖一、附圖二即附表一編號1-1至4-3所 示土地上之地上物、果樹而返還土地部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項前段、中段法有明文。再按受撥用國有財產之管理機關 ，得代表國家為保存行為之行使，如第三人無權占用國有 土地，該管理機關得代表國家行使所有物返還請求權，最 高法院79年台上字第1615號判例可資參照。原告主張附表 一編號1-1至4-3所示土地為國家所有，其為管理機關，惟 遭被告占用如附圖一、二及附表一所示一節，業據原告提 出上開土地建物查詢資料在卷為證（參橋院卷第9至11頁 ），並為被告所不爭執；又如附表一編號1-1、2-1所示之 房屋（門牌號碼：高雄市○○區○○里○○00號）據被告 稱係於63年由其父親李水龍整地改建，嗣雖房屋破損無人 居住，但仍讓他個人放置物品使用等語（參橋院卷第198 頁），而被告於85年間即因在此址創立新戶而變更戶籍地 址，並於87年起就由其申報為系爭房屋之納稅義務人至今 ，嗣更因修建系爭房屋而申請材料放行等情，亦有被告之
戶籍謄本、房屋稅籍紀錄表及鼓山區公所84年7月18日( 84)桃信字第6號函在卷可證（參同卷第46、48頁、本院重 訴卷第155頁），堪認被告確實為系爭房屋之事實上處分 權人。是若被告占有使用上開土地確無使用權源，原告自 可代表國家行使所有物返還請求權，先予敘明。 ⒉被告抗辯稱其基於時效取得地上權、使用借貸（系爭占建 土地）、不定期租賃關係（系爭占耕土地）就上開土地具 使用權源一節，據本院認定如下：
⑴被告不得以時效取得地上權為由對抗原告：
①按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人 未登記之不動產者，得請求登記為所有人；前5條之 規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登 記之不動產，亦同，民法第769條、第772條分別定有 明文。另按因時效完成而取得地上權或地上權登記請 求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地 為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權 之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取 得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上 權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條 準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地 上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為 地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土 地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因 時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為 地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人 是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須 以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時 效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地 上權人為前提，最高法院89年度台上字第1370號判決 意旨可資參照。是可知雖已登記之不動產仍可依時效 取得之規定取得地上權，然在法律要件上，須占有人 主觀上係依行使地上權之意思為之；在客觀上亦須該 土地屬適於建築房屋或設置其他工作物者為限（於99 年修法前尚包含竹木，惟於99年修法時因增列農育權 ，故將竹木刪除，已不在地上權範圍內）。且就其法 律效果，在被告向該管地政機關請求為地上登記並經 地政機關受理前，仍不得以此對抗所有權人。
②經查，就主觀而言，被告就上開土地之使用，均以其 為該等土地之所有權人自居，此觀其為最終言詞辯論 時，仍稱其認其開墾超過10年，已無償取得所有權等
語可知（參本院重訴卷二第72頁，另被告於他案亦以 取得上開土地所有權為由而起訴主張，此觀他案判決 理由可明），是難認被告在主觀上係以行使地上權之 意思占有使用上開土地。而就客觀上而言，系爭土地 於80年間均位於壽山要塞管制範圍內，受到要塞保壘 地帶法之管制，此觀海軍陸戰隊指揮部（下稱海指部 ）106年3月8日海陸作戰字第1060001843號函暨附件 在卷可證（參本院重訴卷二第180頁）。而按非經要 塞司令之許可，不得新設或改設各種建築物、堆集物 、墓墳、窯窖、林園、牆垣、溝渠、池塘、水井及變 更地面高低之工程；非經要塞司令之許可，不得以可 燃質物新設或改設高過6公尺以上之建築物及變更地 面高低1公尺以上之工程，以鐵筋混凝土為建築物之 部份，不得超過1公尺，要塞堡壘地帶法第4條第3款 、第5條第2款亦有明文，可知位於要塞管制區內之土 地，因應國防軍事之需要，於土地使用上受到嚴格之 管控限制，是否可屬地上權客體之土地，已非無疑。 又雖嗣因民生之考量，上開管制之範圍於85年有再次 縮減，是除壽山段41-30地號土地、67地號土地及41 -31地號土地仍在要塞管制區內以外，柴山段47地號 、壽山段95地號土地目前已非屬壽山要塞管制範圍， 此觀上開海指部函文可知，並為兩造所不爭執，惟柴 山段47地號、壽山段95地號土地之地目仍屬「林地」 ，有前揭土地建物查詢資料在卷可證，而地上權之使 用內涵於99年修法後，已將竹木剔除，而餘建物或其 他地上物，前已敘明，是在修法後，上開林地是否可 成為地上權之客體（又上開土地於85年脫離要塞管制 範圍至99年修法，尚未達20年），被告亦未再提出說 明及舉證，自難認就客觀而言，被告亦已符合時效取 得地上權之要件。
③又縱在地上權取得時效完成而得主張時效利益之情形 下，占有人亦僅取得地上權之登記請求權，在向該管 地政機關請求為地上登記並經地政機關受理前，仍不 得以此對抗所有權人，前已敘明。被告已自承未曾向 地政機關請求為地上權之登記（參本院重訴卷一第 168頁），是依上開說明，被告無從以其就上開土地 已取得地上權為由對抗原告。
⑵被告無從就其對系爭占建土地具使用借貸之法律關係對 抗原告：
①被告固以系爭占建土地原管理人同意被告在系爭占建
土地上搭建或改建房屋，作為其就系爭土地具使用借 貸關係之依據，而基於行政一體原則，後管理人即原 告應受此拘束等語，並提出福利社草房買賣契約、被 告暨其父祖之戶籍謄本、高雄市政府工務局高市工都 字第9150號函文、第四作戰區80年7月30日就鼓山區 桃源里民李國雄等4戶申請整建案作成之會勘紀錄、 國防部3789部隊80年8月12日（80)瑾結字第6403號函 文、鼓山區公所80年8月14曰（80)高市鼓區建經字第 8479號函文、行政院70年9月30日台七十防字第13965 號函等在卷為證（參橋院卷第127頁、本院重訴卷二 第5至9、21至25頁）。惟先不論上開福利社草房買賣 契約上所載之出賣人為「柴山探照燈大隊上尉分隊長 韋光榮」，其是否就福利社草房暨所在土地為有權處 分人，可將該權利讓與被告而得抗對該土地所有權或 管理權人、以及該草房所在土地究為本件所涉土地之 何筆土地暨其所占面積等節，被告已未能證明〔況依 國防部福利事業管理處105年12月5日政福管處字第10 50002676號函（本院重訴卷一第53頁），上開土地就 要塞管制之權責機關，歷年有高雄要塞司令部、陸軍 第四作戰區八軍團、海指部，惟未見有探照燈大隊為 其管理機關，或有前揭管理機關將權限授權予該大隊 分隊長之相關證明〕；縱認上開契約之內容可解釋為 被告於該草房存續期間就該草房所在土地取得使用權 源，然該草房嗣後亦燒燬而滅失，此據被告自承在卷 （參本院重訴卷一第83頁反面），是其基於受讓草房 而就草房所在土地所取得之使用權源，亦在該草房滅 失時已喪失，自不待言。
②被告雖復抗辯稱即使在草房滅失後，其亦取得國防部 就房屋重建或改建之同意以及工務局之會勘，故應取 得就房屋所在土地之使用借貸權源等語。然上開建物 之重建或改建需要經過國防部同意及工務局之會勘， 就前者而言，係國防部基於國防安全、機密之目的， 依據要塞堡壘地帶法所賦予其進行國防軍事必須之管 制行為；就後者而言，則是工務局基於公共安全等因 素，依據建築法所賦予其所為之建築管理措施，此觀 要塞堡壘地帶法、建築法之立法目的即明。是縱國防 部就要塞管制區內之建物新設或改設有其管控許可權 限，另高雄市政府工務局就上開建物之改建亦經過會 勘，惟各自之職掌不同、法源各異，所賦予之權限亦 僅止於此，此觀海指部106年3月8日海陸作戰字第106
0001843號函所稱：本部僅可依據「要塞堡壘地帶法 第5條第2、3款規定」，給予禁止或限制事項，餘均 依相關法律辦理等語（參本院重訴卷一第180頁）， 以及被告所提上開國防部相關單位函文內容，均係針 對要塞管制區內之建物重建、改建申請之許可可知。 簡而言之，國防部暨其所屬機關就系爭占建土地之權 責，在於其依要塞保壘地帶法就要塞管制區內所為之 活動進行控管，而工務局之權責係其依建築法就建物 之興造改建是否符合相關法規為行政監督，惟其權責 範圍均不包含就國有土地使用權限之管理及處分。而 原告既在系爭占建土地於73年11月17日為第一次登記 後為管理機關（參前引前揭土地建物查詢資料可證） ，其方為系爭占建土地使用收益權限管理之權責機關 。是上開三機關各自之權責分野並不相同，此見海指 部103年12月19日海陸作戰字第1030013368號函中， 亦稱其於85年正式接管壽山要塞管制區，惟管理機關 為原告等語（參橋院卷第101頁）可明。是該三機關 權責不同、且無上下隸屬關係，被告自不得以其在系 爭占建土地上所蓋建物曾經國防部及工務局會勘同意 ，即作為其就系爭占建土地有使用權源之依據。 ⑶被告無從就其對系爭占耕土地具不定期租賃之法律關係 對抗原告：
按依定有期限之契約租用耕地者，於契約屆滿時，除出 租人收回自耕外，如承租人繼續耕作，視為不定期限繼 續契約，土地法第109條固定有明文。被告雖主張其就 系爭占耕土地與原管理機關國防部定有租賃契約，而於 租約期滿後有繼續耕作之事實，應視為不定期繼續租賃 契約等語，並提出國防部福利總處高雄要塞區作業組（ 下稱國防部高雄要塞作業組）土地耕植捐納勞軍款協議 書（下稱耕植協議書）暨土地耕植人員名冊1份為證（ 參橋院卷第63至68頁）。然觀諸上開協議書之內容，未 能看出該耕植土地之坐落位置，是否即本件之系爭占耕 土地，亦未能看出該允許耕植之範圍是否能全部涵括系 爭占耕土地全部。復按民法第451條規定出租人於租賃 期屆滿後，須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力 ，意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物 繼續使用收益，而無反對之表示，過後忽又主張租賃關 係消滅，使承租人陷於窘境而設，非含有必須於租期屆 滿時，始得表示反對之意思。故於訂約之際，訂明期滿 後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止
續約之效力，最高法院55年台上字第276號判例可資參 照。再按甲方（即被告父親李水龍）願在耕植期滿〔向 乙方（即高雄要塞作業組）換取協議書時〕，並依年初 之協議規定捐納勞軍款180元正以示勞軍，如逾期不繳 ，即無條件放棄耕植權；耕植期限定為1年自中華民國 66年1月1日起至66年12月31日止，系爭耕植協議書第4 條、第8條已明白約定。可知被告父親李水龍與國防部 高雄要塞作業組所簽立之系爭耕植協議書，縱認係就系 爭占耕土地所為之租賃約定，亦為定期租賃契約，該期 間自66年12月31日即屆止，且因系爭耕植協議書已明定 在租期屆滿或換取協議書時，須依協議規定捐納勞軍款 ，如逾期不繳即放棄耕植權，而被告未能提出在系爭耕 植協議書於66年12月31日期滿後有另行換約之證明，亦 自承在66年7月24日賽洛瑪颱風後，因為果樹都被吹走 走，之後再也沒有跟國防部簽訂任何契約，也不知道要 到哪裡去繳租金等語（參本院重訴卷二第73頁），是可 知被告之父親或被告確實未再依系爭耕植協議書有換約 或捐納勞軍款，是依前揭說明，自不能以國防部未於租 期屆滿時不表示反對之意思，而認未發生阻止續約之效 力，被告抗辯稱其與國防部成立不定期租賃契約一節， 尚無可採，自不能以此對抗原告。
⒊原告對被告就上開土地行使所有物返還請求權，尚難認有 違誠信原則：
⑴被告抗辯稱其及歷代先祖世代居住於柴山，依國際法之 「無主地先占原則」應為合法占有權人，嗣政府直接適 用森林法而適用「森林國有原則」，未設過渡條款或目 的性限縮使用，致被告無法取得上開土地之使用權源， 原告在明知被告暨其先祖長久在系爭土地上使用、耕植 ，而以近似掠奪之方式取得土地所有權之登記，本不具 正當性，再向被告行使所有物返還請求權，亦有違誠信 原則，而有權利失效原則之適用等語，並提出柴山李氏 族譜（參本院重訴卷二第60至63頁）在卷為證。惟觀諸 上開族譜，雖提及「柴山李氏為大陸移民之一支，自福 建而喬居柴山」，然亦提及「日據時代曾移往內惟，光 復後再遷回」，並稱「柴山李氏已有數百人，除柴山、 內惟外，有些已散居其他各地」（參同卷第61頁），除 未能證明其最早先祖來台之時，其所占有之土地乃其所 辯之「無主地」，而可讓被告先祖適用所抗辯之「無主 地先占」原則；亦顯見其先祖曾於日據時期離開柴山而 遷居內惟，於光復後方重新遷回柴山，是其所謂占有亦
有中斷情形；復未能證明其先祖之前所占之土地乃現今 占有使用之土地，則已難認本件有被告所抗辯之無主地 先占原則適用，以及其占有上開土地為年代久遠且長久 持續。另被告指稱政府來台後直接適用森林國有原則而 未設有過渡條款，有害被告及其先祖權利等語，然被告 先祖於日據時代實曾離開柴山，於光復後發遷回一節， 已如前述，是在森林法實施而將系爭土地劃為國有，或 劃為軍事管制區之時，已難認被告先祖在該土地有長久 居住使用之事實；況就國土資源之分配、管控，有其公 共利益之考量，當該公共利益與私人利益相衝突時，即 須考量所維護之公共利益、所損害之私人利益孰輕孰重 、如何權衡、如何取捨，而進行政策上之選擇及法律上 之訂立。是上開土地既涉及森林用地，則在立法者訂立 森林法時，係已考量就保育森林資源，發揮森林公益及 經濟效用，並為保護具有保存價值之樹木及其生長環境 （森林法第1條參照）之公共利益，大於私人所有或使 用之權利；復因涉及軍事要塞管制區，故其軍事國防之 公共利益亦大於私人所有或使用之權利，而限縮其在私 人所有或使用權利之給予，而作出立法上之衡量，故使 上開土地為國家所有並限制私人之使用，被告逕稱國家 以掠奪方式取得上開土地所有權，難謂允適。
⑵而在原告是否怠於行使其權利部分，就上開土地，長久 以來均屬要塞管制區，而由國防部及其所屬機關進行嚴 格控管，縱其與原告就系爭土地各司其責，惟在軍事國 防之目的下，就要塞管制區之土地要進行使用情形之勘 查，若涉及測量、攝影、描繪、記述等行為，即需國防 部之特別命令或經要塞司令之許可，此觀要塞保壘地帶 法第4條第1款、第5條第1款可知，本件於法院為審理 本件訴訟而欲進行測量會勘時，亦須敘明目的、提供相 關人員名冊並經海指部之同意，方得入內進行實地之勘 查、繪測（參橋院卷第102頁正反面），是原告就土地 利用情形之掌握實受有極大之限制，清查亦屬不易。雖 嗣後上開土地之所受軍事之管控逐漸放寬，惟仍有部分 本件所涉土地仍在軍方管制範圍內，前已提及，況原告 在85年部分土地放寬後，依其有限之人員等條件下逐步 勘查，於103年間亦已對被告發函通知要求其向原告申 租或拆、清除地上物而返還土地一節，有原告103年8月 12日台財產南管字第10365021520號函在卷可證（參本 院重訴卷二第32至38頁），是自難認原告有怠於行使其 權利情事而有權利失效原則之適用。
⑶被告復稱壽山居民於70年間曾向監察院陳情要求土地歸 還或放領，有積極行使其權利，被告卻在嗣後方登記為 國有，是被告應有類似國有地放領實施辦法第3條而取 得所有權或取得使用權之效果等語。然依被告提出之書 函（參本院重訴卷二第9頁），其陳情人為訴外人王玉 章，並未見被告或其父親列名其上，難以此遽認被告有 積極行使其權利。且本件土地之情形亦與國有地放領實 施辦法第3條規定之土地情形不同，為何可類推適用， 被告亦未提出說明。況依該條第1項但書第3款，明文規 定若有影響水源涵養、國土保安、自然保育或環境保護 情形之一者，不予放領，則系爭土地為森林用地，部分 甚仍屬軍事要塞管制區，則即使在國有地放領之情形下 ，參酌上開但書規定之立法目的，本件土地亦在不予放 領之列，此在上開書函中，已載明柴山相關土地經國防 部會同有關機關實地勘察，基於軍事安全依法必須繼續 管制等語可明，是被告此部分抗辯，尚無可採。 ⑷被告又稱依土地法規，開墾超過10年可以請求土地放領 或無償取得所有權，雖未明確提及法律依據，惟依其所 述應屬土地法第133條之規定。惟該條之規定體系，其 客體係荒地，且須經一定之程序辦理招墾、承墾人亦有 其限制，則本件之土地應不符上開之要件，被告上開所 辯亦不足採。
⒋依上所述，被告確占有使用原告所管理如附圖一、附圖二 即附表一編號1-1至4-3所示之土地，尚並無可資對抗原告之 使用權源，亦難認原告代表所有權人對被告行使所有物返 還請求權有違誠信原則，是原告請求被告拆除其上地上物 及移除果樹，返還上開土地予原告，應屬有據。 ㈢原告可向被告請求之不當得利數額為何？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不 當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益 更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形 不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條分別 定有明文。再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以 無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故 其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請 求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相 當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字 第1695號判例意旨可資參照。是請求無權占有人返還占有 土地所得之利益，應以無權占有人可能獲得相當於租金之
數額為計算標準。被告無權占用原告所管理如附圖一、附 圖二即附表一編號1-1至4-3所示之土地，已如前述，屬無 法律上原因受有上開土地使用之利益，而致所有人受有損 害，惟依其利益之性質（即土地之使用）不能返還，依前 揭說明，自應償還相當於租金之數額。
⒉系爭占建部分之使用對價：
⑴按占用期間使用補償金，按占用情形依附表基準向實際 占用人追收，「國有非公用不動產被占用處理要點」第 7條第1項前段著有規定；又依該要點之附表即「國有非 公用不動產使用補償金計收基準表」，當占用情形係「 房地或基地」時，其計收基準為「土地每年以當期土地 申報地價總額之5％」（參本院重訴卷一第94至99頁） ；再按出租不動產之租金，除另有規定外，依下列計算 方式計收：（一）基地：年租金為當期土地申報地價總 額乘以5％，「國有非公用不動產租賃作業程序」第55 條第1項第1款亦有規定。是可知在國有非公用不動產遭 占用作為房地或基地使用時，國有財產署所訂立之使用 對價係以被占用土地每年當期申報地價之5％計之。而 被告就系爭占建部分土地，係將該土地作為房地或基地 使用，自係受有該國有非公用土地作為基地使用之利益