確認僱傭關係存在
臺灣高雄地方法院(民事),重勞訴字,105年度,12號
KSDV,105,重勞訴,12,20170621,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 105年度重勞訴字第12號
原　　　告　曹豐昌　
訴訟代理人　張詠善律師
被　　　告　台灣前川股份有限公司
法定代理人　大村利夫
訴訟代理人　陳世英律師
複代理人　　侯重信律師
上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於106 年5 月31日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國78年7 月1 日起受僱於被告台灣前川股 份有限公司（下稱被告公司），前於102 年2 月6 日至102 年3 月11日間，就因公出差代墊款項之申請，因特殊因素延 遲請款，被告公司以超過請款期間否准申請，經申請勞資爭 議調解，被告公司雖同意支付而成立調解，然因此招致被告 公司之後續報復，先於同年4 月30日公告，將伊調至營業部 門負責化學市場業務，該調動已有不當，再於103 年11月25 日，公告伊負責之營業部門化學市場業務停止開發經營，且 以「化學市場業務萎縮須裁減負責該業務之人力，考量伊工 作表現、績效未達公司要求」為由，依勞動基準法第11條、 第16條預告終止兩造間僱傭關係，並以103 年11月25日為終 止日。然被告公司營業部門之化學市場業務並無持續一段時 間營運不佳，或生產量及銷售量明顯減少之情形，且以被告 公司於103 年11月25日公告停止化學市場業務之開發經營， 及於同日裁減原告等情，亦可認定並非業務緊縮而有裁減人 力之必要，況縱有化學市場業務緊縮之情形，因被告公司其 他部門及市場業務（如營業部門、產冷市場等）仍正常運作 及持續徵才，伊可勝任其他工作；再者，伊任職期間，並無 不能勝任工作情形，被告公司誣指伊工作表現未達公司標準 ，甚而予以資遣，自有未洽，伊任職期間，不論營業部門、 售後服務部門、產冷市場業務、化學市場業務等均曾負責過 ，本可藉由職務調整雙方僱傭關係，被告公司遽予資遣，違 反最後手段性原則，況被告公司未經「經營管理委員會」之 議決逕自資遣，違反被告公司自訂之經營管理委員會設置辦 法，從而，兩造間僱傭關係應仍存在，伊薪資原為每月新台 幣（下同）124,920 元，被告公司應自103 年11月26日起至 伊復職日止，按月給付伊124,920 元，並應繼續提繳伊之勞



工退休金，且分別給付伊103 、104 年度業績獎金153,941 元、140,602 元，依僱傭契約法律關係、勞工退休金條例第 14條第1 項規定起訴。並聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存 在；㈡被告公司應自103 年11月26日起至復職日止，按月於 最後1 日給付原告124,920 元及自應給付之翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息；㈢被告公司應自103 年11月 26日起至復職日止，按月提繳勞工退休金7,578 元至原告之 勞工退休金個人專戶；㈣被告公司應給付原告294,543 元， 其中153,941 元自104 年2 月17日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，其餘部分自105 年2 月3 日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；㈤第㈡至㈣項聲明，原告願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：原告受僱期間表現平常，惟近年表現不佳，不能 勝任工作，其於102 年3 月間申請出差期間代墊款乙事，係 因超過申請期限始遭駁回，然該公司念及其辦理母喪導致申 請延誤，於調解時當場表示通融，並未對其施加報復，而該 公司原設址高雄市，於101 年11月間將總公司遷移至台北市 ，當時原告擔任副總經理兼SV部門主管與台北支店店長，亦 隨總公司遷至台北市，嗣被告公司於102 年4 月30日將原告 調回高雄市，此次調動於原告而言並無不便，另原告負責之 化學市場營業，自101 年後均出現虧損現象，該公司不得已 將化學市場部門裁撤並停止營業，且因該部門已無工作可做 ，乃資遣該部門員工，至原告主張被告公司於102 及103 年 度之報價客戶及數量有增加、持續獲利，及持續徵求化學市 場就業人員等，惟實際上僅有南帝化學案成交，且毛利低微 甚至造成虧損，依原告提出之網路徵才資料觀之，其上刊載 之工作職稱（職缺）均屬技術部門，並非化學市場業務；再 者，原告在被資遣前之2 、3 年，只重個人利益，未能與其 他部門合作，且自作主張、浪費經費、公私不分，未經主管 同意即擅以低利潤報價，造成公司損失，經被告公司總經理 屢予勸告，均置之不理，是被告公司以原告不能勝任工作為 由，經「經營管理委員會」決議資遣原告，並無不合，再者 ，原告職位為主管級，而被告公司徵求之人員為技術工，該 等新進員工月薪約32,000元至34,000元間，與原告遭解僱時 之月薪124,920 元，工資及職階相差甚遠，倘准原告照領原 有高薪擔任技術工，被告公司勢需多付2 倍工資，不甚公平 ，且該公司係因原告不能勝任工作始解僱之，無解僱最後手 段性原則之適用。另原告曾就資遣乙事於104 年1 月23日向 勞工局申請調解，惟調解不成立後，原告既未異議亦未回到 公司上班，加以被告公司資遣原告時，已將資遣費及預告薪



資共3,961,517 元匯予原告，原告既已默認不再爭執，事後 應不得再行主張。從而，被告公司解僱原告既屬合法，應無 需再給付原告工資及獎金，且因原告考績為Ｄ級，本即無權 領取103 、104 年度之業績獎金。綜上，原告主張並無理由 ，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利 判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造之不爭執事項：
㈠原告自78年7月1日起受僱於被告公司。
㈡原告於102 年2 月6 日至同年3 月11日間出差之15,395元代 墊款項請領，因違反被告公司員工代墊款請款及預支辦法之 規定，遭被告公司否准申請，經原告申請勞資爭議調解後， 雙方成立調解，被告公司已支付原告上開款項（並有勞資爭 議調解紀錄附卷可稽，見本院卷第34頁）。
㈢被告公司原設於高雄市，101 年11月間總公司遷至台北市， 當時原告擔任副總經理兼負責維修之SV部門主管及台北分公 司經理，102 年4 月30日被告公司公告將原告調至營業部門 負責化學市場業務（並有被告公司102 年體制表、被告公司 體制表公告【含原告調職】、被告公司調職後體制表附卷可 按，見本院卷第73頁、第75頁、第67頁）。 ㈣被告公司於103 年11月25日公告原告負責之營業部門化學市 場業務自即日起停止開發經營，且以「化學市場業務萎縮須 裁減負責該業務之人力，考量原告工作表現、績效未達公司 要求」為由，預告終止兩造間勞動關係，並以103 年11月25 日為終止日（並有被告公司停止「化學市場業務」開發經營 之公告、終止僱傭契約函附卷可據，見本院卷第77頁、第79 頁）。
㈤原告被解僱前每月工資為124,920 元（並有原告103 年5 至 10月薪資明細表附卷可憑，見本院卷第115 至125 頁）。四、就兩造爭執事項之判斷：
㈠關於被告公司終止兩造間僱傭契約關係是否適法： ⒈兩造不爭執被告公司於103 年11月25日，公告原告負責之營 業部門化學市場業務自即日起停止開發經營，且以「化學市 場業務萎縮須裁減負責該業務之人力，考量原告工作表現、 績效未達公司要求」為由，預告終止兩造間勞動關係，並以 103 年11月25日為終止日（見兩造不爭執事項㈣），而終止 僱傭契約函所引之法律依據為勞動基準法第11條（見本院卷 第79頁），關於被告公司因化學市場業務萎縮，將該公司營 業部門化學市場業務停止開發經營而裁減人力部分，核屬該 條第2 款「虧損或業務緊縮」之終止勞動契約事由，另考量 原告工作表現、績效未達公司要求，核屬該條第5 款「勞工



對於所擔任之工作確不能勝任」之終止勞動契約事由，合先 說明。
⒉關於被告公司得否以「虧損或業務緊縮」為由終止兩造間僱 傭契約關係：
①按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞基 法第11條第2 款定有明文，所謂業務緊縮，係指縮小事業實 際營業狀況之業務規模或範圍，因雇主業務緊縮致產生多餘 人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力，所謂虧損 ，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營 業而獲利，再基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主 資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自 可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響 較輕之措施，且勞基法第11條及第12條對雇主終止勞動契約 之事由採取列舉之立法目的－限制雇主解僱權限，及勞基法 第12條之立法方式係「非有左列情事之一，雇主不得預告勞 工終止勞動契約」，不能以此推認有該條各款情事雇主必可 終止契約，暨民法第148 條第2 項所規定行使權利履行義務 ，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之 權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法 律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使，是以 應認雇主依勞基法第11條第2 款規定以虧損或業務緊縮為由 終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務 緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用 ，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務 緊縮為由終止勞動契約，此有臺灣高等法院94年度勞上易字 第15號民事裁判要旨可資參照。
②被告公司不否認在終止兩造間之僱傭契約時，該公司仍持續 徵求技術部門員工，且自承並未徵詢原告是否同意調任為該 新徵求之職務，僅辯稱原告之職位屬主管級，而該公司徵求 者屬技術工，職階相差甚遠，該徵求之職務不適於安置原告 ，且原告即使不嫌棄技術工之職位，亦無可能願領取與新錄 用員工相同之工資，而如將原告調為技術工，仍准原告仍領 取原有高額工資，對該公司亦屬不公，故該公司無法輔導及 安置原告擔任新徵求之技術工職位，況該公司於103 年6 、 7 月間辦理員工薪資結構調整，原告在薪資結構無調整之情 況下，均不願配合繳回調整同意書之情形，益見原告不可能 同意調任技術工及大幅減少工資（見本院卷第175 至179 頁 答辯㈠狀、第419 至421 頁答辯㈡狀所載），然不論該所辯 是否與事實相符，依被告公司所承，於本件終止兩造間僱傭 契約關係之際，該公司並未嘗試捨棄採用對原告（勞工）權



益影響較輕之調職措施，而逕自將原告予以資遣（見本院卷 第79頁終止僱傭契約函說明欄二記載：「以退休金之計算方 式計付資遣費」等語，且被告公司就給付資遣費部分之事實 ，已提出資遣費及預告期間薪資給付計算明細、存款憑條【 收據】各1 份為證【見本院卷第207 至208 頁】，並為原告 所不爭執）之事實，應可認定，而上開所辯，屬假設性之推 測，在未嘗試調職之情形下，自難逕認必無調職以保護勞工 之可能，是如上所述，應認本件兩造間勞動契約之終止，不 合解雇最後手段性原則，被告公司辯稱得依勞動基準法第11 條第2 款「虧損或業務緊縮」之事由，終止兩造間之勞動契 約，自非適法。
⒊關於被告公司得否以「勞工對於所擔任之工作不能勝任」為 由終止兩造間僱傭契約關係：
原告主張其受僱被告公司期間，克盡己職恪遵業務規範，僅 因102 年2 月6 日至102 年3 月11日間因公出差代墊款項， 因特殊因素延遲請款，被告公司竟以超過請款期間否准申請 ，後經其申請勞資爭議調解，被告公司雖同意支付而成立調 解，然因此招致被告公司之後續報復，被告公司未經「經營 管理委員會」之議決逕自資遣，違反被告公司自訂之工作規 則及經營管理委員會設置辦法，被告公司辯稱原告在被資遣 前2 、3 年，只重個人利益，未能與其他部門合作，且自作 主張、浪費經費、公私不分，未經主管同意即擅以低利潤報 價，造成公司損失，經總經理屢予勸告均置之不理，經「經 營管理委員會」決議資遣原告，該公司始以不能勝任工作為 由，終止兩造間之僱傭契約關係，經查：
①勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝 任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工 作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦 屬之，此有最高法院84年度台上字第673 號民事裁判要旨可 資參照，又勞動基準法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」 ，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不 能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以 做而不願意做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦 屬之，此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益」加強勞 僱關係，促進社會與經濟發展」觀之，固為當然之解釋，惟 當事人應就主張之利己事實為舉證，本件被上訴人既主張上 訴人有不能勝任工作等事實，自應就該事實負舉證責任，此 亦有臺灣高等法院93年度重勞上字第4 號民事判決意旨（與 上開最高法院裁判要旨大致相符），可供參酌。本件被告所



辯原告不能勝任工作部分，非屬能力上不能完成工作，而較 屬上開最高法院民事裁判要旨所指「怠忽所擔任之工作，而 違反被告公司之要求」、「違反勞工應忠誠履行勞務義務」 ，亦合於上開臺灣高等法院民事判決意旨所指「主觀上能為 而不為、可以做而不願意做」、「違反勞工應忠誠履行勞務 義務」，被告公司所辯如屬實，均合於勞動基準法第11條第 5 款所規定，得預告而終止勞動契約，但被告公司就該所辯 之事實，需提出證據加以證實。
②被告公司就其主張原告於102 年6 月26日、7 月24日自高雄 出差台北，拜訪客戶後未及時返回高雄上班，逕自逗留台北 ，在搭高鐵返回高雄逕自返家之事實，已提出旅費及經費精 算書2 份為證，依上開文件之記載，原告於102 年6 月26日 （週三）抵達台北火車站，至搭乘之返高高鐵出發前，逗留 了3 小時20分，102 年7 月24日（週五）抵達台北火車站， 至搭乘之返高高鐵出發前，逗留了3 小時10分，有該旅費及 經費精算書附卷可稽（見本院卷第263 頁），又依證人即當 時被告公司總經理請井智一朗證稱略以：這部分公司認為原 告是做沒有效率的工作，原告應該將時間去做工作上的事情 ，不應該有做私人事情的情形，浪費時間在沒有意義的事情 上等語（見本院卷第550 頁言詞辯論筆錄），所證、所評尚 合情理，難認有何不實。至原告雖主張該2 日之工作為上級 請井智一朗所指示，請井智一郎並在旅費及經費精算書簽名 確認（見本院卷第597 頁民事準備㈡狀），然該工作即使係 依上級指示所為，並不表示原告即可有上開逗留怠惰之所為 ，另旅費及經費精算書之簽名，主要係對旅費即交通費申請 之核准，與認定原告有無逗留怠惰產之不適當行為，並無關 連，該主張自無可採，不影響上開工作表現可給予怠惰之評 價。
③被告公司就其主張原告於102 年6 月間，為以較低價格買到 高品質智慧型手機，曾要求經辦單位，提高被告公司支付員 工因工作聯繫相關電話費之門號基本費率，因公司認有假公 濟私之情，而制止經辦單位依原告請求辦理之事實，業據證 人即被告公司會計人員郭雅惠證稱略以：公司有提供電話費 給員工作為聯繫之用，私人通話費用繳回等語（見本院卷第 540 頁言詞辯論筆錄），證人即被告公司營業部經理、原告 主管林建文證稱亦略同（見本院卷第543 頁言詞辯論筆錄） ，且依證人請井智一朗所證，除與上開2 證人大致相同部分 外，其另證稱略以：我覺得原告要求的是為了私人的原因， 而我覺得在業務上不需要用到這個層級的行動電話，所以才 會制止原告的請求等語（見本院卷第550 頁言詞辯論筆錄）



，3 證人所證大致相同部分，堪信為真實，另證人請井智一 朗後開較屬上級評論部分，所證所評亦難認與事理相違。至 原告雖主張其於101 年12月19日，已由配偶於東森頻道刷卡 購入智慧型手機，並無再要求公司提高員工電話費門號基本 費率，以購買新智慧型手機之必要，且公司所負擔者既僅與 工作相關之電話費用，私人通話部分應由個人負擔，則該請 求亦無違規（見本院卷第598 至599 頁民事準備㈡狀），然 依原告提出之101 年12月信用卡消費明細對帳單所示，該手 機非以其名義購買（見本院卷第677 頁），可否逕認屬其聯 絡工作事宜之手機，已非無疑，況如可再購入新智慧型手機 ，其配偶所購之手機可轉由其他親人使用，故上開配偶購買 手機之事實，顯難逕自推翻證人請井智一郎證言之可信，況 證人請井智一郎以原告直屬長管之尊，且握有本件其他相關 不適任之事證，並無誣陷此屬較瑣碎事由之必要，更遑論證 人請井智一郎已具結願負偽證罪之法律責任，是本院認證人 請井智一郎該部分之所證，仍堪信為真實，原告確有要求公 司提高員工電話費門號基本費率，以購買新智慧型手機而遭 否准之事實，應可認定，原告主張其未向被告公司為此部分 請求，尚無可採。另目前配合門號購買手機之通話費，係以 該基本費率為基準，在通話費未超過基本費率範圍內，電信 公司即向用戶收取該基本費率，至通話費率超過基本費率時 ，另收取該超過之部分，則被告公司即使要求員工負擔其私 人通訊部分之通話費，不影響公司仍將因提高員工可申請較 高通話費率，以購買較高階智慧型行動電話，每月需負擔較 高基本費率之事實（被告公司可要求員工負擔之私人通話， 不論基本費率高低均相同），原告以私人聯繫之通話費仍由 員工負擔，主張該請求不影響被告公司之負擔，仍無可採。 ④被告公司就其主張原告於102 年8 月20日，在高雄市區與客 戶相約用餐，餐畢才晚上7 時許，可搭乘捷運返回岡山自宅 ，車資僅許50元，卻搭乘計程車，花費車資750 元，浪費公 帑之事實，亦已提出記載相符之旅費及經費精算書為證（見 本院卷第265 頁），又依證人請井智一朗證稱略以：因為公 司的程序上是要求盡量要搭乘大眾運輸工具，印象中公司有 相關規定，原告申請計程車費用，我們認為不合理，我們認 為有時候並不需要搭計程車的情形，但是原告都會搭計程車 ，這部分我們認為比較不好等語（見本院卷第551 頁、第 553 頁言詞辯論筆錄），所證所評同難認與事理相違。至原 告雖主張公司內部未訂定員工不得搭計程車返家之相關規定 （見本院卷第599 頁民事準備㈡狀），但無論被告公司有無 執行公務應盡量搭乘大眾運輸交通工具，不得隨意搭乘計程



車之規定，即使僅是公司文化上，或公司主管理念上有此要 求，基於企業經營者需對經營成效負責之前提，所屬員工自 有服從該要求以合力達成經營績效之義務，更遑論在地球暖 化環保議題被高度重視之現代，上開要求已屬多數人之共識 ，該要求並無不合理之處，是本院認原告此部分主張，亦無 可採（請井智一郎在旅費及經費精算書簽名確認部分，僅屬 就已支出之交通費核准申請，尚難認上開捨棄大眾運輸而搭 乘計程車之舉無可非難，理由大致同上，併予敘明）。 ⑤被告公司就其主張原告於南帝公司訂製壓縮機1 台時，未經 上級主管同意，擅自報價之事實，已引用原告提出之102 年 10月21日製作之營業案件清單、103 年7 月21日製作之營業 案件清單為證（見本院卷第83頁、第85頁），依該2 份清單 之記載，原告確有經手南帝公司訂製壓縮機之事實，且依證 人請井智一朗證稱略以：原告確有負責處理上開案件，原告 一開始抓的利潤為5%（指102 年10月21日製作之營業案件清 單），算是比較低，這部分公司是有意見的，且公司規定案 號必須依照公司的程序規定，但是原告自行編定案號，這讓 公司無法追蹤其進度，之後的（指103 年7 月21日製作之營 業案件清單）公司沒有意見等語（見本院卷第551 頁言詞辯 論筆錄），而依上開營業案件清單之記載，同樣為南帝公司 欲訂製之壓縮機，但型式不同，且製表時間相距9 個月，顯 係不同之訂製，證人所證僅認其中前者抓的利潤過低，編定 案號亦不合公司規定，但就後者則稱公司並無意見，顯見所 證並非一味不利原告，上開證述自堪信為真實。至原告雖主 張102 年10月21日製作之營業案件清單，業經其直屬主管即 證人林建文核准，且該案於103 年11月之工作月報中，亦已 經過討論，並由證人林建文簽名確認，再者，103 年7 月21 日製作之營業案件清單有成交（此與證人請井智一郎所證相 符，見本院卷第552 頁言詞辯論筆錄），該案與102 年10月 21日製作之營業案件清單為同一案，足見一開始之報價無誤 ，否則最終豈能成交（見本院卷第600 至601 頁民事準備㈡ 狀），然102 年10月21日製作之營業案件清單僅係將「曹、 林」並列，原告既不否認「曹」即指其本身，即使該所謂之 「林」指證人林建文，以證人林建文為其直屬主管之情形， 該營業案件清單自當為原告所製作，而上開「曹、林」僅係 打字並列（見本院卷第83頁），則原告主張由該製作單可證 其直屬主管林建文已核准，顯與常情相違，自無足採；另如 上所述，102 年10月21日、103 年7 月21日製作之營業案件 清單中，關於南帝公司壓縮機訂製之型式並非相同，即使如 原告所主張該2 案件清單所指該2 案實質上為同一案，在訂



製客體已有變更之情形下，至多可認因前案而衍生後案之訂 製，但並無法因後案之成交，逕謂前案之報價即無違反公司 規定或不當，原告主張可由103 年7 月21日製作營業案件清 單案之成交，證明102 年10月21日製作營業案件清單案之報 價無違公司規定或不當，亦無可採；再者，依被告公司103 年11月工作月報之記載，雖有「註記10月24日南帝鄭S 成本 報價聯華王廠新案進程」等字（見本院卷第679 頁），堪認 確如原告所主張，該月報曾討論過南帝公司案，但該討論之 時間既在後案即103 年7 月21日製作營業案件清單案之後， 所討論之南帝案，即難逕認屬102 年10月21日製作營業案件 清單之前案，原告主張該前案於103 年11月工作月報中討論 通過，尚難認與事實相符，同無可採。
⑥被告公司就其主張臺灣公司總經理請井智一朗、東南亞某主 管曾共同或分別於103 年1 月7 日、1 月24日、2 月13日， 與原告面談予以關心及勸導之事實，已提出面談紀錄3 份為 證，1 月7 日主要是請井智一朗、東南亞主管希望原告改變 工作態度，支持並聽從主管指示，另詢問對公司、主管有無 不滿，或對現況有何想法，1 月24日主要是請井智一朗單獨 與原告對談，原告抱怨這是第1 次有機會和請井智一朗單獨 談話，大家都想把他趕出公司，且詢問高橋董事會否來台灣 ，另抱怨前次東南亞主管講的日語較難聽懂，請井智一朗覆 稱原告不曾好好打招呼、問話不回答、總是瞪別人，高橋董 事在沒有明確目的下，不會來台，想與高橋董事會談，可自 費前往日本，或以書信、電話方式聯繫，並同意再為原告安 排與東南亞主管間之單獨面談，且有翻譯在場，另詢問原告 有無優待退休之考慮，原告就上開退休之詢問，回以：要說 有想過也算有想過，要說沒想過也算沒想過等語，2 月13日 為原告與東南亞主管之會談，原告抱怨請井智一朗對其有恨 意，102 年4 月無預警下解除其台北分公司經理職務，調任 無前景之工作，去年將其考績打D 等，又詢問其年資將滿25 年，是否考慮退休，另要求其提供每日詳細工作紀錄，每天 需回公司打卡始得下班，還有一些無理要求等，東南亞主管 覆稱主要問題在原告對主管態度不敬，無業績表現，不向主 管報告日常行動，不聽上級指示，工作無遠景部分，可主動 與主管討論，至於退休一事僅有2 種選擇，其一為改變對主 管態度，尊敬主管、提高業績，其二為滿25年自行申請退休 ，有面談紀錄附卷可按（見本院卷第477 頁至483 頁），且 依證人請井智一朗證稱略以：該紀錄與會談內容完全一樣， 伊看得懂一些中文，可以確認中文版會談內容等語（見本院 卷第552 頁、第554 頁言詞辯論筆錄），參酌如上所述原告



任職中遭被告公司認為不能勝任工作之事由，本院認被告公 司高層確有必要就1 位曾任公司高階職務，而晚近工作表現 並非積極之員工，安排關心、勸導之會談，且由上開會談紀 錄所示，原告與其主管請井智一朗間互有不滿，東南亞主管 支持請井智一朗之態度明顯，該態度與企業一般在組織管理 上，較支持主管整體管理之經驗法則相符，姑不論原告與主 管請井智一朗間之恩怨情仇誰對誰錯，但上開會談紀錄合情 合理，且兩造均未有會談紀錄不實之具體主張或抗辯，該會 談紀錄內容自堪信為真實。
⑦綜上，被告公司所辯原告於被資遣前，上班出差期間未全數 積極任事反在交通轉搭之際浪費過多時間、希望經由提高雇 主支付工作聯絡行動電話門號基本費率以搭配購買較高階智 慧型手機、未配合雇主「辦理公務盡量搭乘大眾運輸工具」 之企業簡約、環保文化或理念、未嚴格遵守雇主報價「顧及 利潤」及案號編定「有利追蹤管理」規定之具體事由，由個 別事由觀之，均難認屬重大之勞工忠誠履行勞務義務違反事 由，如屬偶發，而事後亦已導正，得認已可忠誠履行勞務義 務，自難認已該當勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔 任之工作確不能勝任」之雇主可預告終止勞動契約事由，然 上開具體事由非單一，又集中在原告被調職之102 年4 月30 日（見兩造不爭執事項㈢）至被解雇之103 年11月25日（見 兩造不爭執事項㈣）間，約1 年7 個月期間陸續發生，且如 上所述，經主管安排關心、勸導之會談，原告在會談中亦僅 著重抱怨，述說對主管之不滿，而未能展現有改變上開現狀 之意志與決心，故本院審酌上開諸情，認兩造間勞雇信賴關 係所存已甚有限，已難成立堅強之工作伙伴關係，尤難冀望 兩造充分合作以創造勞動契約雙贏之情形，從而集合上開具 體事由，已可認定原告有上開說明所稱「違反勞工應忠誠履 行勞務義務」之勞動基準法第11條第5 款雇主可預告終止勞 動契約事由，被告公司辯稱得以「勞工對於所擔任之工作不 能勝任」為由，終止兩造間之僱傭契約關係，於法自屬有據 。
⑧原告雖另主張被告公司未經「經營管理委員會」之議決，逕 自資遣原告，已違反該公司自訂之工作規則及經營管理委員 會設置辦法，被告公司辯稱該公司於103 年11月18日召開之 「經營管理委員會」會議，已通過將終止兩造間僱傭契約關 係將原告予以資遣之意案，並提出與所辯記載相符之會議紀 錄1 份為證（見本院卷第203 頁），且依證人林建文證稱略 以：「經營管理委員會」確實在103 年11月18日召開會議， 會中通過要將原告予以解雇，因為之前已經有和原告面談過



（林建文未參加），所以沒有討論多久，短時間內通過等語 （見本院卷第544 至545 頁），所證核與上開會議紀錄相符 ，且依證人林建文證述過程，對甚多提問均表示不清楚，是 所證並無獨偏袒被告公司之情形，況其已具結願負偽證之法 律責任，所證自堪信為真實，依上開事證，應認被告公司在 終止兩造僱傭契約前，業已經「經營管理委員會」議決通過 ，原告主張尚未經「經營管理委員會」議決通過，顯與事實 不符，不足採信。而兩造既不爭執被告公司業於103 年11月 25日，兼以「考量原告工作表現、績效未達公司要求」為由 （應屬勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任」之雇主得預告終止勞動契約事由），預告終止兩 造間勞動關係（見兩造不爭執事項㈣），則應認被告公司已 適法終止兩造間之僱傭契約關係。
㈡關於兩造間之僱傭契約關係是否仍存在：
被告公司辯稱原告就本件終止僱傭契約資遣，於104 年1 月 23日曾向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，調解不成立 後，原告既未異議亦未回到公司上班，反向該公司申請「非 自願離證明書」，加以被告公司資遣原告時，已將資遣費及 預告薪資共3,961,517 元匯予原告，原告既已默認不再爭執 ，事後應不得再行主張兩造間僱傭契約關係存在，原告主張 本件是違法解雇，法無明文規定勞工應於違法解雇一定期間 內提出訴訟方屬合法，且兩造間未有終止勞動契約之合意， 故兩造間僱傭契約關係尚未終止，而本件姑不論如上所述， 被告公司已適法終止兩造間僱傭契約關係，退步言，縱認被 告公司並未適法終止兩造間之僱傭契約關係，惟查： ⒈行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條 第2 項定有明文。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定 或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；僱用 人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報 酬；有繼續性工作之勞動契約，應為不定期契約，民法第 482 條、第487 條前段、勞動基準法第9 條第1 項後段分別 定有明文。從而屬勞動契約之僱傭契約關係，勞工（即僱傭 契約之受僱人）既係以為雇主（即僱傭契約之僱用人）服勞 務，以換取雇主所支付之工資（僱傭契約之報酬），且原則 上僱傭契約屬不定期性，僱傭契約關係合法終止前，勞工有 持續為雇主服勞務之義務，雇主亦需持續支付勞工工資，且 在雇主受領勞務遲延時，勞工非但無補服勞務之義務，仍得 向雇主請求給付工資，則在雇主終止勞動契約關係之際，勞 工如認雇主該終止之所為不適法，自應儘速且堅決的為反對 之表示，使此部分法律關係有機會儘速釐清，防免勞工可長



期不為雇主服勞務，卻仍可向雇主請求工資，反之雇主未受 勞工服勞務，反需持續支付工資之不公平現象長時間存在， 故在雇主終止僱傭契約關係，而該終止不適法之情況下，勞 工如未儘速且堅決的為反對之表示，反表現出客觀上可使一 般人認勞工已接受僱傭契約關係終止之表徵，依上開民法第 148 條第2 項規定，自應擬制認該終止之不適法業已補正， 勞雇間之僱傭契約業經雇主適法予以終止，始符「行使權利 ，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定真諦。 ⒉兩造不爭執本件僱傭契約屬勞動基準法所規範之勞動契約， 且被告公司於103 年11月25日公告「預告終止兩造間勞動關 係，並以103 年11月25日為終止日」（見兩造不爭執事項㈣ ），而原告雖曾於104 年1 月23日申請高雄市政府勞工局就 兩造間之勞動契約關係是否終止予以調解，經高雄市政府勞 工局委請民間團體，並由民間團體指派調解人於同年2 月25 日，就兩造之僱傭契約是否適法終止爭執予以調解，但調解 不成立，有高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄附卷可稽（ 見本院卷第38頁），由上開勞資爭議調解之過程，雖堪認原 告於被告公司為終止兩造間僱傭契約關係之表思後，已有反 對之表示，但原告並未說明在調解不成立後，有何持續表示 仍堅決反對兩造間僱傭契約關係已合法終止之作為，亦未提 出證據加以證明，反之，被告公司就其辯稱原告已向該公司 申請「非自願離證明書」之事實，已提出「非自願離證明書 」1 份為證（見本院卷第485 頁），且原告於104 年1 月13 日，即已至高雄市政府勞工局訓練就業中心岡山就業服務站 （下稱岡山就業服務站【勞動部勞動力發展署委辦】）辦理 求職登記，同年9 月14日岡山就業服務站推介原告至國立高 雄應用科技大學參加「太陽能光電模組製作與應用人才培訓 班」第1 期，參訓起迄時間104 年9 月25日至同年11月12日 ，此有高雄市政府函及檢送之求職登記表、職業訓練推介單 附卷可稽（見本院卷第565 至570 頁），且依勞動部勞工保 險局函略稱：原告已領取104 年9 月25日至同年11月12日止 1.5 個月職業訓練生活津貼計52,680元（見本院卷第571 頁 ），況被告公司就其辯稱資遣原告時，已將資遣費及預告薪 資共3,961,517 元匯予原告之事實，亦已提出資遣費與預告 薪資給付計算明細表、存款憑條各1 份為證（見本院卷第 207 至208 頁），而原告亦未提及其曾有其他勞工強烈反對 被終止僱傭契約關係資遣時，逕將雇主匯付之資遣費、預告 薪資匯還之強烈反對舉措，從而本院認原告於103 年11月25 日被公告「預告終止兩造間勞動關係」，並於同年12月2 日 匯付高額資遣費、預告薪資後，非但未有將上開受匯付金額



匯還之強烈反對表示，反在申請勞資爭議調解之同時，並辦 理政府舉辦之求職登記，且向被告公司申請發給「非自願離 證明書」，嗣後經推介接受職業訓練，領取政府發給之職業 訓練生活津貼，上開表現已足使一般人，認原告已接受本件 僱傭契約契約關係終止之事實，如上所述，即使認被告公司 上開公告之所為，並未適法終止兩造間之僱傭契約關係，因 原告之上開表現，亦應擬制認上開終止之不適法業已補正， 兩造間之僱傭契約業已適法終止。
⒊原告雖主張其除申請勞資爭議調解外，另曾於104 年3 月6 日向財團法人法律扶助基金會高雄分會申請訴訟扶助，僅因 身體突有狀況，往返醫院復健1 百餘次，因而直至醫療診斷 病況較和緩後，曾就本件爭議，向駐日代表處、勞動部提出 陳情抗議，甚至赴日跨國陳情（見本院卷第323 頁民事準備 書㈠狀），然依原告提出之診斷證明書所示，其係於104 年 3 月14日起至106 年2 月13日止，因腰扭傷、腰椎椎間盤疾 患，復健門診21次，復健物理治療116 次（見本院卷第409 頁），遑論上開疾患屬慢性病，且門診、復健所需時間均有 限，不致影響本件對被告公司終止僱傭契約關係不適法之反 對表示，亦不致影響已被財團法人法律扶助基金會高雄分會 審查決定准予扶助之民事確認僱傭契約關係存在等訴訟之提