損害賠償等
臺灣新北地方法院(民事),訴字,100年度,1959號
PCDV,100,訴,1959,20120213,1

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1959號
原　　　告　正大聯合會計師事務所
法定代理人　羅裕傑
訴訟代理人　邱永欽
　　　　　　張鴻欣
　　　　　　魏先本
被　　　告　李聰明
訴訟代理人　李傑儀律師
　　　　　　黃福雄律師
複　代理人　陳柏璇
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國101 年1 月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾叁萬伍仟肆佰貳拾捌元，及自民國一百年七月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣貳拾叁萬伍仟肆佰貳拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴聲明：被告應給付原告新台幣（下同）1,469,208 元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息；及陳明願供擔保，請准宣告假執行。並主張： ㈠緣被告暨其同夥即訴外人林寬照等人前於民國90年6 月間， 在無預警之情形下，將屬於原告所有之工作底稿及相關文件 強行搬離原告現址，竊收屬於原告所有之服務公費，並搶走 原告絕大部分客戶，造成原告鉅額虧損，被告與林寬照等人 為求脫免對於原告之賠償責任，並企圖以訴訟詐欺之方式詐 取原告之金錢，藉以打擊原告，竟編造不實債權，對原告提 起訴訟，請求並不存在之87年度至89年度合夥盈餘分配，案 經台灣台北地方法院（下稱台北地院）審理後（案號：90年 度重訴字第2944號），由於承審法官一時不察，致原告敗訴 ，被告與林寬照等人因而持上開第一審判決聲請對原告財產 假執行，金額高達35,392,136元，並對原告之客戶發執行命 令，使原告之客戶以為原告之財務狀況出現問題，造成原告 商譽嚴重受損。原告為顧全商譽，不得不就宣告得為假執行 之金額，全額供擔保以免為假執行，惟原告因被告與林寬照 等人先前之不當假扣押，致無法向銀行取得融資，在告借無 門下，惟有於93年6 月8 日緊急向訴外人賴美麗借款（按實



際借款日期，以提存至提存所之日期為準），雙方並約定年 利率為10% 計息，此有雙方簽訂之借款承諾書為憑，其中與 本案相關者，為原告向賴美麗借得同額資金2,239,950 元供 被告李聰明假執行之反擔保，貸款時間自借款日93年6 月08 日估算至100 年5 月31日，共計2,548 天，利息支出以年利 率10% 計算，計為1,563,669 元。原告就被告之不當假執行 ，致受有負擔利息債務之損害，自得要求被告賠償。 ㈡惟被告與林寬照等人提起之前開合夥盈餘分配訴訟，事實上 係捏造不實且不存在之債權，其請求自屬無據，案經歷時9 年審理，終經最高法院以99年度台上字第2035號判決駁回被 告與林寬照等人之請求，賜判原告勝訴確定在案，至此被告 與林寬照等人之不法請求已至為明顯，雖司法已還給原告公 道，確定被告對於原告並無任何債權存在，惟因假執行所造 成原告之損害，自應賠償原告。
㈢按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之 聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於 判決內命原告返還及賠償，相對人等未聲明者，應告以得為 聲明。」此民事訴訟法第395 條第2 項所明定。故若於該本 案訴訟中（即被告所請求之前開87年至89年之合夥盈餘分配 訴訟），該案被告（按即本件之原告）已依假執行之本案判 決為給付，而本案判決嗣經上訴程序廢棄或變更，該案原告 （按即本件之被告）自應將已受領之給付返還於該案被告（ 即本件之原告），並應賠償該案被告因假執行或因免假執行 所受損害，方屬公允。經查：本件假執行之本案判決為台北 地院90年度重訴字第2944號判決，該案判決其中本件原告應 給付本件被告2,239,950 元，及自90年10月26日起至清償日 止按週年利率5%計算之利息，同時准予本件被告供擔保以假 執行。嗣經臺灣高等法院（下稱高院）96年度重上更㈡字第 102 號判決廢棄上開第一審之假執行宣告，並駁回本件被告 之訴及假執行之聲請。又經最高法院99年度台上字第2035號 民事判決駁回本件被告之上訴而告確定。則本件被告聲請假 執行之本案判決即台北地院90年度重訴字第2944號判決，既 經判決廢棄確定，已符合民事訴訟法第395 條第2項 前段所 定「法院廢棄宣告假執行之本案判決」之要件。因此，本件 原告因被告前揭所為之假執行而受有利息損失，不論被告主 觀上是否有過失，原告自得依民事訴訟法第395 條第2 項規 定訴請求被告賠償因該假執行所受之損害。
㈣被告應賠償原告因假執行所受之損害計1,469,208 元，並加 計年利率5%之遲延利息：
原告為預供擔保免為被告假執行，向訴外人賴美麗借得款項



2,239,950 元，約定利息年利率10% ，利息估算期間自93年 6 月8 日起，算至100 年5 月31日止，共計2,548 天，總計 1,563,669 元（計算式：2,239,950 ×10％×2,548 ÷365 ＝1,563,669 ）。上開利息支出，尚須扣除預供擔保於提存 所之利息收入計94,461元（計算式如下）： ⒈93年6 月8 日至同年12月31日共207 日，以台灣銀行（下稱 台銀）活儲利率年息0.75% 計算，利息數額為9,527 元。 ⒉94年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年 息0.75% 計算，利息數額為16,800元。 ⒊95年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年 息0.75% 計算，利息數額為16,800元。 ⒋95年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年 息0.75% 計算，利息數額為16,800元。 ⒌96年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年 息0.75% 計算，利息數額為16,800元。 ⒍97年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年 息0.75% 計算，利息數額為16,800元。 ⒎98年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年 息0.45% 計算，利息數額為10,080元。 ⒏99年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年 息0.23% 計算，利息數額為5,152 元。 ⒐100 年1 月1 日至同年5 月31日共151 日，以台銀活儲利率 年息0.27% 計算，利息數額為2,502 元。 綜上，原告因被告假執行所受之損害為1,469,208 元（計算 式：1,563,669 元－94,461元＝1,469,208 元）加計年利率 5%之遲延利息（依民法第213 條第2 項及第203 條）。 ㈤對被告抗辯所為陳述略以：
⒈訴外人賴美麗確實將2,239,950 元交付原告，因此原告與賴 美麗間之消費借貸關係有效：
經查原告與賴美麗借貸款項之交付，係由賴美麗委由世華聯 合商業銀行（下稱世華商銀）新莊分行簽發台銀支票支付之 ，此可由賴美麗之世華商銀（此銀行嗣後與國泰銀行合併為 國泰世華商業銀行）存摺所載賴美麗於93年6 月8 日自該帳 戶轉帳2,239,950 元，請求該行開立台支支票提存法院，關 此有該行賴美麗之取款憑條，其上有世華商銀標示之台支號 碼，及向該行查詢之台支開立明細表，及賴美麗在該行往來 之存摺封面及內頁影本，與台北地院93年度存字第2055號提 存書所載該台支支票票號：0000000 、票面金額2,239,950 元，完全相符以證之。基上，原告與賴美麗間簽立借款承諾 書，可證不僅有借款之合意，復有金錢之交付，足證其等間



之消費借貸關係屬有效。
⒉原告於96年5 月1 日返還提存金確定前，被告已先於96年1 月25日以台北地院96年度裁全字第427 號裁定為執行名義， 對原告上開提存金再予以扣押，是以原告並無與有過失之情 形。茲將本件相關之事點及時間臚述如下：
⑴95年12月28日：高院95年度重上更㈠字第93號判決廢棄台北 地院90年度重訴字第2944號判決之假執行宣告。 ⑵96年1 月2 日：原告在未收到判決正本之情況下，以「判決 主文」為據向台北院聲請返還提存物。
⑶96年1 月9 日：收到高院95年度重上更㈠字第93號判決；同 日被告李聰明與訴外人林寬照等5 人向台北地院聲請假扣押 裁定。
⑷96年1 月15日：台北地院以96年度裁全字第427 號裁定准予 被告李聰明等5 人上開假扣押之聲請。
⑸96年1 月25日：被告李聰明與訴外人林寬照等5 人以上開台 北地院96年度裁全字第427 號裁定聲請對原告之提存金予以 強制執行。
⑹96年2 月14日：台北地院以96年度聲字第171 號裁定准予原 告取回提存物。
⑺96年3 月9 日：被告李聰明就上開取回提存物之裁定提起抗 告。
⑻96年4 月16日：高院96年度抗字第447 號裁定駁回被告之抗 告。
⑼96年5 月1 日：高院96年度抗字第447 號裁定於96年5 月1 日確定。
基上，原告於96年5 月1 日返還提存金確定前，被告已先於 96年1 月25日對原告上開提存金予以扣押，因此原告就本件 損害不僅無過失，亦無因果關係，是以被告辯稱原告於95年 12月28日台北地院90年度重訴字第2944號判決之假執行宣告 被廢棄時即可領回提存金，而與有過失乙節，與事實不符， 無足採信。
⒊本件乃係原告請求因被告之假執行所受損害之賠償，由於截 至100 年8 月2 日為止，原告確實因借款已支付賴美麗利息 計14,066,806元，尚未支付之利息計算至100 年8 月2 日為 止則為11,091,209元，故原告確因為供被告之假執行擔保而 受有實際損害，另依法在本件情形，並非原告已確定支付利 息方謂受有損害，縱使係因供擔保而向他人借貸，因而負擔 利息債務，皆屬因假執行供擔保而受有損害，故被告所辯實 無理由，說明如下：
⑴首按原告於93年6 月8 日，為供被告於台北地院90年度重訴



字第2944號假執行之擔保，而向賴美麗借貸35,492,136元， 並開立本票作為擔保，因原告至95年4 月仍未清償，故賴美 麗遂直接以原告供擔保之本票向台北地院聲請本票裁定，並 以該本票裁定為執行名義聲請強制執行，執行案號為台北地 院95年度執字第15756 號。
⑵而該強制執行事件，因被告及其同夥林寬照等5 人於96年1 月9 日，又以與台北地院90年度重訴字第2944號相同之87至 89年度合夥盈餘分配請求為由，聲請假扣押執行並參與分配 ，致賴美麗無法順利受償，導致原告之利息債務繼續產生。 ⑶直至100 年5 月16日被告等人撤回假扣押強制執行後，執行 法院方得以繼續進行分配，並於100 年8 月2 日完成第一次 分配，其中有關賴美麗之債權，經執行法院審認部分，包括 執行費311,884 元，債權原本38,985,452元（其中包括93年 度之利息）及利息14,066,806元（自94年6 月25日計算至10 0 年6 月28日），截至100 年6 月28日為止，賴美麗對原告 之債權加計利息共計為53,052,258元，該次執行賴美麗所得 分配案款則為35,980,657元，執行處並特別告知賴美麗應於 申報綜合所得稅時，合併申報該利息所得，該分配款並已於 100 年8 月11日電匯至賴美麗之銀行帳戶中，足證原告確因 該借貸已償還部分本金並支付部分利息予賴美麗。 ⑷又依分配表上所載利息，雖係記載為6%，其理由乃在於賴美 麗之執行名義為本票債權，依票據法第124 條準用第28條、 第97條之規定，年利為6 釐，故賴美麗於強制執行聲請狀中 ，僅能以年利率6%請求，惟其並未免除原告依約定尚未給付 之利息部分，原告仍負有應依借款承諾書約定利率應給付尚 未給付之利息義務，併此說明。
⑸退萬步言，本件原告受有損害，本不以實際支出利息為必要 ，僅要負擔此利息債務即謂受有損害，此有最高法院94年度 台上字第104 號判決可資參照。而原告需支付予賴美麗之利 息，除已支付14,066,806元外，尚未清償之部分亦必須支付 ，足證本件被告確實需賠償原告因受被告假執行負擔利息債 務（包括已清償及未清償之部分）所受之損害。 ⒋原告於93年6月時，確實並無任何資力可供擔保免為假執行 ，故向賴美麗借貸以供假執行之擔保，被告所提之被證4、5 ，根本不足以證明該借貸係屬虛偽，反足以證明原告確有向 賴美麗借貸之必要，說明如下：
⑴經查被告所提之被證4 「正大聯合會計師事務所應收帳款調 整表」並非委託周志誠會計師所整理，其編製之原因，乃係 因在99年度上易字第2768號刑事訴訟程序中，被告與其同夥 林寬照等人自認於90年6 月間之不當退夥行為，造成原告有



數千萬元之公費無法收取，在審判長之勸諭下，為利該案之 兩造進行和解，故兩造同意先就因被告退夥導致尚未收取之 公費，共同聯名向客戶收取，為利確定該年度究竟有多少公 費尚未收取，故編製該表為依據。
⑵而該表之意義，僅係說明原告89、90二年度原告應收取之營 業收入總額若干，該金額尚未扣除該二年度之費用，故其上 之金額並非原告之所得額（按僅有所得額方為盈餘），又該 表所記載之時間，為原告89至90年之營業收入，並非借款時 之93年6 月，故不得以89、90年度之營業收入來證明原告有 資力而無需向他人借貸。
⑶事實上，原告自被告等人違法退夥並帶走1 千多家之客戶後 ，營業額大幅下滑，造成鉅額虧損，此可從被告所提之被證 5 中，原告93年度之營業收入僅剩52,770,542元，所得額尚 為虧損1,407,320 元可證，而本件借貸事實發生於93年6 月 8 日，於該年度原告確為虧損，實無資力可提出35,492,136 元供擔保，故被告所提之被證5 ，足可證明正大所確無資力 供擔保免為假執行。
⒌再被告一再謂台北地院90年度重訴字第2944號判決遭廢棄之 時，原告即可領回該提存金，並憑以清償賴美麗，卻故不為 之，因而致使原告借貸利息持續擴大，因此與有過失乙節， 更屬卸責之謬詞。原告當時無法領回提存金根本係因被告等 人再起另一次之假扣押所致，茲檢附相關證物說明如下： ⑴首按系爭提存金是否得領回，與本件損害賠償之請求並無直 接關聯，原告說明此節，僅係為證明原告並無構成任何與有 過失之可能，以及被告實乃係為利用假扣押及假執行之強制 執行程序，凍結原告資金之不當行為而已。依被告之說法， 係指反擔保金於高院廢棄第一審法院假執行判決後，應認其 供擔保原因已消滅，依法已可取回並返還予賴美麗，而原告 未聲請取回，致借貸利息數額持續擴大，構成民法第217 條 之與有過失等情，惟此一抗辯並不可採，法律上並無原告一 有盈餘或其他財產，即需全數用以清償借款之規定。舉例而 言，訴外人鴻海精密工業股份有限公司99年度之短期借款及 長期負債，二者合計高達77,407,048,000元，而其當年度現 金及約當現金，亦有61,408,553,000元，而99年度淨利亦有 77,154,551,000元，可證並非公司有資產或盈餘即需全數用 以清償借款，事實上，原告因90年間被告及其同夥等之違法 退夥，致衍生多起訴訟，因而需支付龐大之訴訟費用，由於 原告90年後之合夥人，除90年間原有之五位合夥人外，尚新 增二位新合夥人，而所有合夥人皆因訴訟而負擔部分訴訟費 用，故該提存金額若有領回，亦尚待與合夥人會算償還之，



未必即全數用以清償賴美麗，故被告所指之提存金得否領回 ，與是否清償賴美麗之債務並無必然直接關聯，合先敘明。 ⑵又原告於該假執行判決被廢棄後，旋即於96年1 月2 日向台 北地院聲請領回提存物，欲取回該提存金，該院亦以96年度 聲字第171 號准予原告之請求，豈料被告等人於96年1 月25 日又以96年度裁全字第427 號假扣押裁定，聲請執行該提存 金（執行案號：96年度執全字第371 號），並經台北地院併 案執行，致原告無法順利取回該提存金，由此可知，原告根 本未如被告所述未向台北地院提存所聲請取回反擔保金而有 與有過失情形，被告所言純屬誤導。
⒍再被告答辯稱：「原告之反擔保金另於95年5 月1 日遭訴外 人賴美麗、正大電腦及正宗電腦等3 人另案扣押在案。是以 ，原告自95年5 月2 日起無法取回擔保金，此乃因前揭賴美 麗等3 人對原告強制執行所致，非被告之假執行所致，故原 告自95年5 月2 日起至95年12月28日止之利息損失，亦難謂 與被告之假執行具有因果關係。」云云，更屬顛倒是非的說 法，說明如下：
⑴首按被告前述執行事件與本件有關部分，即係賴美麗以系爭 借款為憑，聲請執行原告為供假執行之擔保，而提存於提存 所之系爭提存金，以滿足其對原告之借款債權，故本即為其 權利行使之行為，未有任何不當之情形。
⑵豈料賴美麗於聲請強制執行後，卻遭被告等人對該強制執行 程序聲明異議，並提起債務人異議之訴，致賴美麗無法順利 執行該提存金，惟賴美麗個人根本沒有對被告等人執行，被 告等人對賴美麗個人所提之債務人異議之訴並無理由，故經 台北地院駁回，因此有關95年5 月2 日起至95年12月28日止 之利息損失，亦與被告等之不當行為有關。換言之，若被告 等人未有濫行聲明異議或提起債務人異議之訴及再次以相同 理由執行假扣押之情形，賴美麗於當時亦可順利受償，不致 使原告之損害擴大，以上種種，皆足證被告所言確屬卸責之 詞，不足憑採。
二、被告則為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，及 陳明如受不利之判決願供擔保請准宣告免予假執行。並抗辯 ：
㈠原告與訴外人賴美麗間之借款並非事實且不合常理，原告請 求被告賠償利息損失顯屬虛構：
⒈原告主張其因資金週轉不靈、借貸無門而向賴美麗借貸並約 定週年利率為10% ，故原告依法請求被告給付該等利息損害 云云。然查，原告與賴美麗間之借款存有諸多疑點，其等間 之借貸顯涉及通謀虛構不實債權以詐取被告財產之情事，此



部分業經台北地院判決賴美麗等觸犯使公務員登載不實、詐 欺得利未遂等罪，現正由高院另案刑事訴訟審理中（案號： 99年度上易字第2768號）。
⒉原告固以其因遭被告不當假扣押，致遭台銀松山分行拒絕其 融資申請云云。然查，該行90年10月31日函文僅載：「貴所 來函申請動用前訂借週轉金額度新台幣壹仟萬元正（帳號00 0000000000）乙案，因有借據『特別條款』第六條之情事， 在訴訟未解決前，暫停動撥。」。然單依此內容觀之，被告 實難得知該行拒絕原告申請融資之理由為何，甚且，何謂「 特別條款」第六條情事？係原告與何人訴訟？為何訴訟未解 決之前暫停動撥？此與被告何干？故該行拒絕原告調借週轉 金之緣由係因其它可歸責原告事由亦不無可能。故由前揭台 銀之函文實無法證明原告調借週轉金遭拒之緣由係與被告聲 請假執行有關。
⒊退步言之，縱認台銀松山分行係因原告遭被告聲請假執行而 影響週轉金調借申請，然查，全國銀行有數十家以上，並非 僅有台銀一家，觀原告既為經營多年之會計師事務所，以其 多年累積之資產、商譽，實無遭全國「所有」任一家銀行拒 絕融資借貸之理由。再者，原告對其客戶亦有應收帳款可供 擔保向銀行借貸，並非全無資產可供銀行借款之設質擔保品 ；況查，原告於遭台銀松山分行以前揭函文拒絕借調週轉金 後亦無向其他銀行申請融資，顯違背常情。原告逕向訴外人 賴美麗（係原告前代表人羅森之配偶，亦即原告現代表人羅 裕傑之母）借款，並約定年利率高達10% 之利息，實難謂合 理。經查，賴美麗為借款予原告更向銀行借貸3 千萬元，此 為原告於另案訴訟中自承。試想，倘連賴美麗個人尚可向銀 行借款高達3 千萬元之資金，則原告如此聲譽卓著之會計師 事務所，何有可能無法向全國任何一家銀行貸得資金之理？ 況原告對其客戶亦有應收帳款可供設質擔保向銀行貸得資金 ，且向銀行借貸利息計算必遠低於原告與賴美麗約定年利率 10% 之利息，由此益證，原告所稱因被告假扣押其財產而致 銀行拒絕融資不得已向賴美麗借貸云云，顯屬虛構。 ⒋查原告僅「90年1 月1 日起至90年6 月5 日」之「登記案件 收入」及「特案收入」，合計「已收款」總額高達103,852, 350 元，此有「正大聯合會計師事務所應收帳款調整表」可 稽（參被證4 ）。試想，原告僅90年度上半年即實際收取高 達一億餘元之業務收入，顯見原告實為有資力之人，卻向無 資力之賴美麗借貸本件所涉之2,239,950 元擔保金，實非合 理。原告對被證4 所載已收一億餘元之執行業務收入亦未爭 執，足堪信為真實。原告固謂前揭金額並非其所得、原告93



年度虧損1,407,320 元云云。惟查，原告歷來均有高額之執 行業務所得及收入，且原告僅90年1 月1 日至90年6 月5日 即受領逾一億元之款項，益證原告確有十分之資力，故縱使 原告93年度對外申報虧損1,407,320 元（遑論原告會計師事 務所對外申報（外帳）與實際收益（內帳）是否相符已不無 疑義），惟此與原告歷來之收入或所得相比仍屬九牛一毛， 試想，原告乃國內歷史悠久頗具規模之會計師事務所，不可 能僅因93年度虧損1,407,320 元即證明原告為無資力之人。 ⒌次查，賴美麗僅為原告事務所之受僱人而非合夥人，其93年 度所得僅百萬餘元。倘原告事務所果有借貸資金之需要（假 設語，原告實有資力無需借貸已如前述），依「經驗法則」 而論，亦應由其合夥人以自有資金充之，無須對外舉債而徒 增高額之利息債務；甚且，倘原告合夥人無法以自有資金填 補，亦應由合夥人向銀行機構為低利率之借貸，查當時銀行 借貸利率僅2 、3%，明顯遠低於原告向賴美麗借款之年利率 10% ，兩者利率應如何取捨何庸再言，遑論原告合夥人均為 「資深會計師」，更無理由捨低利率之銀行貸款不為，由此 足證，原告與賴美麗借貸關係顯屬虛構。
⒍另查，賴美麗以本票裁定聲請強制執行時，係依票據法第12 4 條準用第28條第2 項所定「年利6 釐」之規定計算應執行 之利息，惟適用該年利6 釐之前提係「利率未經載明時」。 是以，倘原告與賴美麗間之借款及約定利率為真，原告理當 將該約定年利率10% 之利息計算記載於供擔保借款之本票上 ，然觀系爭本票並無約定年利率10% 之記載，由此益證原告 與賴美麗間借款利息約定純屬虛構。
⒎退步而言，倘原告與賴美麗間之借貸關係為真（假設語）， 原告理應依借款承諾書約定之年利率10% 計算利息支付賴美 麗。惟查，原告向國稅局申報之93及94年度執行業務所得損 益計算表（被證5 ）記載之原告「利息支出」均為「零」， 足證原告根本無實際給付年利率10% 借款利息予賴美麗，益 徵原告並無受有年利率10% 利息支出之實際損害。總言之， 原告並無實際支付賴美麗借款利息，而僅空言主張受有以年 利率10% 計算之利息云云，顯不可採。倘原告否認，則請原 告就此利己事實舉證證明實際支出該等利息以實其說。 ㈡退萬步言，縱認為原告與賴美麗間之借貸為真，然原告請求 之損害計算亦有違誤：
⒈按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之 判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其 效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告 之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，



於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲 明。」，此有民事訴訟法第395 條第1 、2 項定有明文。次 按「依民事訴訟法第395條第1項規定，假執行之宣告，因就 本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起 ，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。茲本案判決，已經 第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告 ，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力，原第一審原告即 不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告 為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已 消滅。」，此有最高法院74年台抗字第254 號判例意旨參照 。另按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減 輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及 知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與 有過失。」，民法第217 條第1 、2 項亦定有明文。 ⒉查被告係於92年11月10日執台北地院90年度重訴字第2944號 判決向該院供擔保後聲請就給付範圍2,239,950 元對原告假 執行，嗣後原告於93年6 月8 日向該院供全額反擔保（提存 案號：台北地院93年度存字第2055號）免為假執行。惟前揭 台北地院第一審判決假執行業於95年12月28日遭高院95年度 重上更㈠字第93號判決廢棄，依據前揭民事訴訟法第395 條 規定及最高法院判例意旨，原告前揭反擔保金於高院廢棄第 一審法院假執行判決後，應認其供擔保原因已消滅，依法已 可取回並返還予賴美麗。惟查，原告於被告前揭假執行依前 揭民事訴訟法之規定失其效力後，並未向台北地院提存所聲 請取回前揭反擔保金以清償債務，致使原告借貸利息數額持 續擴大。依前揭民法第217 條規定，原告自95年12月29日起 第一審假執行判決失其效力後，消極不行使取回反擔保金之 權力而致自身利息損害持續擴大，實屬可歸責於己之事由， 故原告就95年12月29日之後發生之10% 利息損失，被告自無 需負擔該等利息損失之賠償責任。
⒊再查訴外人賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司 等3 人於95年4 月12日，本於其等對原告之借貸債權，分持 法院核發之本票裁定及支付命令向台北地院聲請對原告、被 告及舊正大聯合會計師事務所之合夥人、會計師等之財產聲 請強制執行，該院並於95年5 月1 日向該院提存所核發扣押 命令，就原告系爭反擔保金予以扣押。而台北地院提存所於 95年5 月1 日同意正大電腦有限公司等3 人扣押系爭擔保金 ，是原告系爭擔保金於95年5 月1 日遭上開債權人正大電腦 有限公司等3 人強制執行查封時，即因該原因（查封）之介 入而使原告對系爭提存物得主張之權利遭凍結。故縱使系爭



假執行判決遭廢棄而失其效力後，原告無法取回系爭擔保金 ，實係正大電腦有限公司等3 人之強制執行所致。此觀高院 96年度抗字第532 號裁定駁回原告另案請求返還為供訴外人 林寬照反擔保提存物之理由謂：「提存物若經債權人聲請強 制執行，並予以執行（查封）者，債務人（提存人）對提存 物之處分權即受凍結（強制執行法第51條第2 項參照），則 該提存物事實上已無從返還提存人，法院自不應裁定將該提 存物返還提存人。... 惟查系爭提存物業經第三人賴美麗、 正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司以本票裁定及支付命 令為執行名義聲請執行查封在案，經本院調取原法院93年度 存字第2636號提存卷查明屬實，系爭提存物已無從返還，相 對人聲請返還擔保金，自屬不應准許。」亦明。由上可知， 原告系爭擔保金倘未因正大電腦有限公司等3 人於95年5 月 1 日另案強制執行查封，系爭假執行判決95年12月28日遭廢 棄後原告即得取回並以之清償借款，自無可能繼續產生借款 利息。申言之，若無正大電腦有限公司等3 人之強制執行， 必不生原告嗣後之利息損害，是原告95年5 月1 日起之利息 損害乃係正大電腦有限公司等3 人強制執行之緣故，已與被 告假執行不具相當因果關係，更與被告及其他債權人另案假 扣押或被告抗告行為無關。蓋不論被告與其他債權人有無另 案聲請假扣押強制執行系爭擔保金，因系爭擔保金已於95年 5 月1 日由正大電腦有限公司等3 人所扣押，是原告於系爭 假執行判決遭廢棄後乃因正大電腦有限公司等3 人扣押而無 法取回系爭擔保金以清償借款致利息損害擴大，難認仍與被 告假執行或被告與其他債權人另案假扣押強制執行具因果關 係，原告自不得向被告請求自95年5 月1 日以後之損害賠償 責任。
⒋原告固主張「賴美麗於聲請強制執行後，卻遭被告等人（查 本件被告僅李聰明一人，被告實不知原告所指為何？）對該 強制執行程序聲明異議，並提起債務人異議之訴，致賴美麗 無法順利執行該提存金，故95年5 月2 日起至95年12月28日 止之利息損害與被告行為有關」云云。惟查，正大電腦有限 公司等3 人係同時對「原告」及「被告與其他會計師」聲請 強制執行，其中對被告及其他會計師「個人財產」強制執行 之聲請於95年4 月17日遭台北地院95年度執字第15756 號裁 定駁回部分聲請後，賴美麗隨即代表正大電腦有限公司、正 宗電腦有限公司提起抗告，最終由最高法院96年度台抗字第 144 號裁定駁回被告與其他會計師之抗告確定，正大電腦等 3 人即對被告及其他會計師「個人財產」為強制執行。然被 告於退出正大聯合會計師事務所後對合夥債務自無負責之理



，詎料被告個人財產竟遭前揭台北地院95年度執字第15756 號強制執行程序執行，被告為維自身權益而對正大電腦有限 公司等3 人「執行被告個人財產」部分提起債務人異議之訴 。由上可知，正大電腦有限公司等3 人對「原告」財產之強 制執行自始未曾中斷，被告更無可能對原告財產受強制執行 程序乙節為任何訴訟上之程序。試想，被告與原告並非同一 主體，被告自無可能就正大電腦有限公司等3 人對該等「原 告」擔保金之強制執行聲請異議，其理甚明。
⒌原告另以被告與其他債權人共同以另案假扣押強制執行系爭 擔保金，致原告無法於被告假執行廢棄後取回該擔保金云云 。惟查，被告假執行判決於95年12月28日遭廢棄而失其效力 後，原告縱獲法院准予取回該擔保金之裁定仍無法取回，此 乃因正大電腦有限公司等3 人前揭強制執行在案，已如前述 。換言之，被告假執行判決遭廢棄而失其效力後，原告無法 取回該擔保金而生之利息損害係與正大電腦有限公司等3 人 之強制執行具「因果關係」，與被告無關。原告明知上情， 竟將無法取回擔保金之緣由強加諸被告並請求嗣後之利息損 害，實有誤導混淆視聽之嫌。
⒍被告另案「假扣押」與本件所涉「假執行」之債權及債權人 皆不同，原告因該另案假扣押所受利息損害與本件自無因果 關係。查被告與訴外人林寬照、張榕枝、邱雲灶、施文婉等 人固以台北地院96年裁全字第427 號假扣押裁定強制執行系 爭擔保金，惟查，上開假扣押之債權人除被告外尚有前揭其 餘林寬照等4 人，且該債權範圍係被告與他債權人對原告之 「90年合夥盈餘分配」債權，並非被告假執行之「87至89年 合夥盈餘分配」債權，此有被告與他債權人上開假扣押之聲 請狀可稽。由此可知，縱使認原告確因被告上開假扣押執行 而無法取回系爭擔保金致受有利息損害（假設語），惟該損 害亦僅與上開「假扣押」間具因果關係，而非與被告已遭廢 棄而失效之「假執行」有關，至為灼然。況查，原告對上開 假扣押執行所生之利息損害，業已另訴請求（案號：台北地 院100 年度重訴字第849 號，原告於該案主張利息損害範圍 係自96年3 月16日至100 年8 月1 日止，與本件請求重疊） 。是以，原告於本件請求被告賠償「96年3 月16日（上開假 扣押執行系爭擔保金之日）起至100 年5 月31日」之利息損 害實無理由更屬「重複請求」。
㈢退步言之，原告嗣後確有資力卻未清償絲毫系爭借款或利息 ，致生其利息損失持續擴大，原告自應負「與有過失」責任 ：
⒈縱使認定原告與賴美麗間之借貸為真（假設語），惟查，原



告嗣後實有相當資力還款卻遲遲未還，此有原告向國稅局申 報之95至99年度執行業務所得損益計算表（被證7 ）可稽。 據該等業務所得損益計算表所載：95年度業務收入79,396,2 37元及所得額2,960,436 元；96年度業務收入93,164,225元 及所得額5,917,799 元；97年度業務收入104,693,201 元及 所得額5,359,677 元；98年度業務收入119,629,636 元及所 得額14,808,009元；99年度業務收入122,898,728 元及所得 額8,811,709 元，由該等損益計算表中之「收入總額」及「 所得額」欄可知原告每年確有相當收入及所得卻未清償絲毫 借款及利息，遑論原告實際收益盈餘實遠大於對外申報收入 金額。申言之，原告有資力卻不償還借款及利息致每年事務 所應予賴美麗之高額利息損失持續擴大，原告自應負與有過 失責任。
⒉原告固舉訴外人鴻海精密工業股份有限公司之資產負債表及 損益表主張公司獲利不需用以清償借款云云。被告實不知原 告所提該等資產負債表及損益表與本件由何關聯？且查，原 告合夥債務乃由其合夥人共同負責，與股份有限公司之負債 係由該法人之資產範圍內負責之情形不同，遑論原告合夥團 體與其所舉之股份有限公司間根本適用不同法定要件及規定 ，故原告自無可能類比其營運模式之理。如前所述，原告有