臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1752號
原 告 張麗宸
訴訟代理人 林宗憲律師
張克豪律師
被 告 蔡麗美
鄭育哲
鄭琇丹
鄭晏甄
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國106年6月
13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就如附表所示之土地及建物，於民國七十九年五月三日登記、擔保債權總金額為新臺幣貳佰萬元、權利人為鄭金火、存續期間為自民國七十九年五月二日起至同年十一月一日止、清償日期為民國七十九年十一月一日之抵押權辦理繼承登記後並予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告鄭育哲、鄭琇丹及鄭晏甄等人經合法通知，均未於言詞 辯論期日到場，亦無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰 依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告於民國79年5月3日將其所有如附表所示之土 地及建物(以下合稱系爭房地)，設定擔保債權額為新臺幣（ 下同）200萬元，權利存續期間自79年5月2日起至79年11月1 日止，清償日期為79年11月1日之抵押權（下稱系爭抵押權 ）予訴外人鄭金火，作為訴外人李嘉峯與鄭金火間債務之擔 保。嗣鄭金火於90年11月9日死亡，被告等人為鄭金火之繼 承人，而鄭金火與被告等人自系爭抵押權擔保債權清償日79 年11月1日起，迄今均未行使其借款返還請求權，亦未實行 系爭抵押權。又系爭抵押權所擔保之借款債權，其借款返還 請求權依民法第125條規定，其時效自79年11月1日起算15年 ，至94年10月31日屆至，是其請求權已於該日因15年時效完 成而消滅，被告於系爭抵押權所擔保之借款債權時效完成後 ，迄今逾11年餘仍未實行系爭抵押權，故系爭抵押權已因民 法第880條所規定之5年期限屆滿而消滅，原告自得依民法第 767條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，為此爰依民 法第125條、第880條及第767條第1項等規定提起本訴等語。 並聲明：被告等人應將系爭房地上之系爭抵押權辦理繼承登 記，並將該抵押權辦理塗銷登記。
三、被告答辯：
㈠ 被告蔡麗美則以：伊為鄭金火之配偶，而李嘉峯為鄭金火之 學生，伊認為李嘉峯刻意隱瞞這件事，知道鄭金火死亡也不 與伊聯絡，伊直到今年收到追加被告狀才知道此事，伊不只 遺產變少，且還要變成被告並負擔訴訟費用，伊無法接受等 語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
㈡ 被告鄭育哲、鄭琇丹及鄭晏甄等人均未於言詞辯論期日到庭 ，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
㈠ 原告將其所有之系爭房地於79年5月3日設定擔保債權金額為 200萬元之抵押權予訴外人鄭金火，以擔保訴外人李嘉峯向 鄭金火之借款債務，清償日期為79年11月1日，抵押權存續 期間為79年5月2日至79年11月1日止。 ㈡ 鄭金火於90年11月9日死亡，其繼承人為被告蔡麗美、鄭育哲 、鄭琇丹、鄭晏甄等人。
五、得心證之理由：
㈠ 系爭抵押權是否因其所擔保之債權消滅時效完成後5年內未 實行抵押權而消滅？
1、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，民法第880條定有明文。復按請求權，因15年間 不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第 125條亦載有明文。而消滅時效有中斷或不完成之問題，除 斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利 ，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬 除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決參照）。 2、經查，系爭抵押權設定登記所載債務清償日期為79年11月1 日，則該債權請求權自79年11月1日起即得為行使，15年消 滅時效期間至94年11月1日即已屆滿，而實行系爭抵押權之5 年除斥期間自斯時起算，至99年11月1日亦已屆滿，且被告 蔡麗美亦陳稱其不知有系爭抵押權存在，未曾向對方行使權 利以保全債權等語(參本院卷第84頁反面)，是系爭抵押權所 擔保之債權，其請求權既已罹於時效而消滅，抵押權人即被 告於請求權時效完成後逾5年除斥期間亦未實行抵押權，則 依民法第880條規定，系爭抵押權即因之而消滅。 3、被告蔡麗美固辯稱：伊配偶鄭金火死亡後，李嘉峯隱瞞曾有 該筆借款之事，致伊不知有系爭抵押債權存在而無法行使權 利云云。然依民法第128條規定：「消滅時效，自請求權可 行使時起算。」，此所謂「可行使時」，係指請求權人行使 其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀 上何時知悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在
、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者， 則時效之進行不因此而受影響（最高法院101年度台上字第 1030號裁定、84年度台上字第2542號判決參照）。經查，被 告於其被繼承人鄭金火死亡時，均已成年而具完全行為能力 人，有個人資料查詢結果及戶籍謄本可稽（參本院卷第13頁 、第52頁至第54頁），而請求清償債務係屬於意思通知之性 質，其效力之發生，應準用民法關於意思表示之規定（最高 法院41年台上字第490號判例參照），是被告於其被繼承人 死亡時，既為完全行為能力人，本得自為或自受意思表示， 尚不能認有請求權無法行使之法律上障礙存在；縱被告不知 有此債權存在，亦僅屬請求權利行使之事實上障礙，而非法 律上之障礙，揆諸上揭說明，對被告就系爭抵押權擔保債權 之請求權時效進行並不生影響，該請求權已因罹於時效而消 滅，堪以認定。
㈡ 原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承及塗銷登記，有無理由 ？
按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權」、「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」 ，民法第759條、第767條第1項中段分別定有明文。經查， 鄭金火於90年11月9日死亡，被告為其全體繼承人，並未拋 棄繼承，有個人資料查詢結果、繼承系統表、戶籍謄本、本 院查詢表等件足證（參本院卷第13頁、第52頁至第55頁、第 17頁)，是被告已因繼承而取得系爭抵押權，然被告迄未辦 理繼承登記，此有系爭房地之土地登記謄本附卷可佐（參本 院卷第26頁至第29頁），則被告自應就系爭抵押權先辦理繼 承登記，始得為塗銷登記之處分行為。茲因系爭抵押權已因 罹於時效而消滅，其抵押權登記之繼續存在，即已對原告之 所有權造成妨害，則原告依前揭民法第767條第1項中段規定 ，請求被告於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權，核屬有據， 應予准許。
五、綜上所述，系爭抵押權因其所擔保之債權消滅時效完成後5 年內未實行抵押權而消滅。從而，原告系爭抵押權登記妨害 其對系爭房地之所有權為由，依繼承之法律關係及民法第76 7條規定，請求被告將系爭房地上之系爭抵押權辦理繼承登 記，並於繼承登記後，將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自 屬正當，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1 項前段、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 呂佩珊
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 陳建志