臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1550號
原 告 林同安
林同仁
上二人共同 林威谷律師
訴訟代理人
被 告 祭祀公業林河
特別代理人 李淑妃律師
參 加 人 林木良
林枝清
林基定
林金宏
林基賜
林萬進
林柏彰
林伯丞
林世明
周林秋霞
宋昱瑩（即參加人林燕秀之繼承人）
宋奎廷（即參加人林燕秀之繼承人）
上列參加人 李慶榮律師
共 同 孫守濂律師
訴訟代理人 涂榮廷律師
參 加 人 林清益
上列當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國106年6月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣林河之後人邀集林氏宗親集資設立祭祀公業林 河即被告，林河後人有長男林見賢、次男林見智、三男林新 博等三子；長男林見賢後人則有長男林清月、次男林天謂、 三男林凍、四男林風、五男林天志等五子；林風有長男林炎 、次男林金龍、三男林萬能等三子。因林天謂至晚年仍未有 子嗣，其為求夫妻晚年生活能獲得照顧及死後受後人祭祀， 遂與林風達成合意，將林風之次子林金龍以「過房子」之身 分過繼予林天謂，林金龍即與林天謂夫妻共同居住，並負責 照顧林天謂夫妻晚年生活，嗣林天謂夫妻相繼過世後，即由 林金龍及其後代子孫祭祀迄今，並承繼林天謂在祀產上之地 位，由林金龍繼續耕作林天謂依民國22年8月19日（即昭和8
年8月19日）派下員大會簽訂之契約證記載分得使用管理之 土地（高雄州鳳山郡大寮庄翁公園段388番號，第四股西闊 123尺5寸東闊125尺2寸之土地，即日治時期高雄州鳳山郡大 寮庄翁公園段388番號土地之一部分，下稱系爭土地），而 林天謂夫妻生前居住之門牌高雄市○○鄉○○里○○路00號 房屋亦由林金龍繼續居住使用，林金龍之子復於系爭土地上 興建高雄市○○區○○里○○路000號房屋，其他族親長達 80年來皆無異議；然林金龍並未與本家斷絕親屬關係，林金 龍亦於林風逝世後繼承其遺產且祭拜，顯見林金龍確實兼祧 其本家及林天謂之房份，是林天謂之派下權應由林金龍及其 後代子孫繼承，而原告為林金龍之孫，所繼承之房份自應包 括林天謂之部分；詎被告之申請人於申報被告全體派下員時 ，將林天謂部分申報為絕嗣，經原告聲明異議未果，原告二 人之派下權包含林天謂部分乙節亦遭被告及其他派下員所否 認，則原告自有確認利益，為此，爰依民事訴訟法第247條 第1項前段、祭祀公業條例第12條第3項規定提起本訴，並聲 明：確認原告就被告之派下權除原有林風一系之派下權外， 並兼及派下員林天謂部分之派下權。
二、被告則以：原告雖主張林金龍於林天謂生前即過繼為林天謂 之過房子，惟本件以林風將其子林萬能過繼予林坪為養子， 即依當時法令申報收養並記載於戶籍登記簿等情觀之，林氏 宗族在收養後會依法令申報並登載於戶籍，但林金龍及林天 謂之戶籍均未有收養過繼之相關記載，又林金龍及其子乙○ ○分別於72年12月31日、73年12月13日向主管機關申報派下 全員系統表時，均將有收養事實之林萬能申報為林坪之過房 子，並於林萬能姓名下記載「大正10.11.1被收養」字樣， 但卻將林金龍列為林風之次子，並未申報為林天謂之過房子 ，而將林天謂申報為「昭和10.6.25死亡絕嗣」，顯見林天 謂並未收養林金龍，原告主張林金龍過繼予林天謂並兼祧兩 房派下權乙情與事實不符；再原告提出之契約證未經全體派 下員同意簽署，應屬無效，林金龍自無從依契約證之內容主 張其取得林天謂派下權，原告亦無從繼承林天謂之派下權； 本件縱認林金龍確為林天謂之過房子，亦僅屬臺灣民間習俗 上以承傳香煙之目的，由家人為其立嗣，過房子對死者僅負 服喪祭祀之義務，不發生法律上親子關係變動之效力，林金 龍自無從繼承林天謂之遺產及派下權，況依臺灣習慣，兼祧 兩房以獨子為要件，若非獨子，則衹許出繼而不得兼祧，原 告之曾祖父林風有林炎、林金龍及林萬能三子，林金龍並非 林風之獨子，不符合當時兼祧之要件，當無從兼祧林風、林 天謂兩房派下權，本件倘認林金龍確已過繼為林天謂之養子
，則其應喪失其對本生房遺產及派下之繼承權，而無兼祧兩 房權利可言等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
(一)林河之後人邀集林氏宗親集資設立祭祀公業林河即被告，林 河後人林見賢，有長男林清月、次男林天謂、三男林凍、四 男林風、五男林天志等五子。林風有長男林炎、次男林金龍 、三男林萬能等三子。林天謂則未生育有子嗣。(二)原告二人為林正義之子，林金龍之孫，林風之曾孫，為被告 之派下員（譜系如本院卷一第20至22頁之派下全員系統表所 示）。
(三)林金龍於73年間之戶籍係與林張儉同戶，但其父母仍登記為 林風、林李點夫妻。
(四)庄翁公園388番號土地於日治時期乃高雄州鳳山郡大寮庄翁 公園段388號中的一部份，36年後因分割而為高雄縣○○鄉 ○○段00000○00000○00000號之土地，88年重測後土地標 示變更為大寮區琉球段564、571、569、570地號，其中琉球 段564及569地號土地於102年12月及100年8月因都市計畫辦 理分割出564-1及569-1地號，嗣於103年6月琉球段569-1地 號又因都市計畫辦理逕為分割出569-2地號。(五)林金龍於72年間為祭祀公業林河之管理人，其於72年12月31 日向主管機關申報派下員系統表時，就林天謂部分記載為「 昭和10.6.25.死亡絕嗣」；嗣其子乙○○於73年12月13日以 祭祀公業林河之管理人身份申報派下員系統表時，就林天謂 部分記載亦同上。
四、本院得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張：伊 二人繼承自林金龍之派下權，除原有林風之部分外，應另兼 有林天謂之部分等語，此既為被告所否認，則原告二人是否 兼有林天謂部分之派下權乙節即屬不明確，原告在法律上之 地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將 之除去，故原告有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。(二)復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；而民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令
不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號判例可供參考）。本件原告既主 張：林金龍係出養予林天謂，並兼祧其本家林風及林天謂之 房份，故伊二人繼承自林金龍之派下權應兼有林風及林天謂 之房份等語，依上說明，其自應就此有利於己之事實負舉證 責任。經查：
1.臺灣過去之習慣，為杜絕將來紛爭，凡是重要法律行為，均 有製作文書，收養契約為重要法律行為之一，故一般均製作 書面，以為將來紛爭之憑證，又依日據時期之戶口規則，收 養子女須申報戶口（見臺灣民事習慣調查報告第171頁）。 而本件依兩造所提戶籍資料觀之，林金龍之本生父親林風將 其子林萬能過繼予林坪為養子時，即有依法申報出養，故林 坪之戶籍資料可明顯看到出養之記載（本院卷二第110頁） ，可見林風於將其子出養之際係會辦理戶籍登記，但原告指 稱林風亦有將林金龍出養予林天謂一事，在林天謂之戶籍資 料上卻未見記載，林金龍雖與林天謂夫妻同戶，但其父母仍 記載為林風夫妻（本院卷一第24至25頁），則原告主張：林 金龍亦有出養予林天謂云云已屬有疑；況被告於69年間登報 公告派下員系統表時即將林天謂標記為「亡絕」，有69年4 月7日商工日報在卷可查（本院卷三第57頁），嗣林金龍於 72年間擔任被告之管理人，其於72年12月31日向主管機關申 報派下員系統表時，亦將林天謂部分記載為「昭和10.6.25. 死亡絕嗣」，林金龍之子乙○○於73年12月13日以被告之管 理人身份申報派下員系統表時，就林天謂部分仍記載同上， 此為兩造所不爭執，本件若原告所主張林天謂確有收養林金 龍為養子乙情為真，則林金龍當無將林天謂一系記載為絕嗣 之理，是本件實難認原告主張：林金龍曾與林天謂成立收養 關係等語為可採。
2.再者，明清律將養子分為過繼子與非過繼子兩種；前清時代 ，臺灣習慣上則將養子分為過房子及螟蛉子，另有養女及死 後立嗣；日據時代形式上仍有過房子、螟蛉子之區別；而光 復後在習慣上，尚有以迷信目的或傳香煙之目的而過房與他 人為子者，在此所謂過房子則非法律上之養子，僅在死者之 神位內註明而已（見臺灣民事習慣調查報告第160至162頁） 。從而取得派下權之過房子必須成立法律上之收養關係，否 則僅屬為他人拜祀為目的而過房之非法律上之養子。至於兼 承雙祧之制，則係在獨子出繼，若本生父將來無他子，則令 該過子兼承雙祧而設（見臺灣民事習慣調查報告第168頁） ，故兼祧兩房以獨子為要件，若非獨子祗許其出繼而不得兼 祧，過房子須兼祧兩房，始不喪失其對本生房遺產繼承權（
最高法院82年度台上字第3049號判決意旨參照）。原告雖又 主張：證人甲○○、林天謂、丁○○、戊○○均證述林金龍 確有過繼予林天謂為養子，林天謂夫妻生前亦與林金龍同住 ，且林天謂依22年8月19日（即昭和8年8月19日）派下員大 會簽訂之契約證記載分得使用管理之土地、生前居住之房屋 均由林金龍及其後代繼續耕作使用，顯見林金龍確實兼祧其 本家及林天謂之房份云云。但查，證人甲○○、林天謂、丁 ○○、戊○○雖均證稱：伊等為林氏宗親，曾聽聞林金龍稱 呼林天謂夫妻為父母，是給林天謂夫妻做養子，其等並同住 一戶，林天謂之土地及房屋亦由林金龍及其後代繼續使用， 但林金龍仍繼續稱林風為父親，林金龍均有祭祀林天謂夫妻 及林風等語（本院卷一第183至185頁，卷三第26至35頁）； 而林金龍於65年間將林天謂與林風合葬並設立共同墓碑合祀 ，林張儉之墓碑上亦刻有「男金龍」等節，亦有上開墓碑照 片附卷可查（本院卷一第28頁、198頁）；再觀諸原告所提 昭和年間契約證，與經本院以74年度訴字第1193號判決、台 灣高等法院台南分院以75年度重上字第6號判決確認為真正 之契約證部分文字相同（見本院卷一第201至205頁，第206 至216頁），堪認原告所提契約證應屬真正，則以該契約證 上記載「祭祀公業林河所屬土地分割交付應得之人如左：… …鳳山郡大寮庄翁公園388番號……第四股西闊123尺5寸東 潤125尺2寸（即系爭土地）歸林天謂取得」等語，復參以原 告目前使用的林厝路1之8號房屋乃坐落高雄市○○區○○段 000地號土地，亦即為林天謂依該契約證所取得之系爭土地 之一部【見本院卷三第22頁之地籍圖及不爭執事項（四）】 ，固堪認林金龍確有稱呼林天謂夫妻為父母並與之同住，且 在其等死後繼續祭祀，及使用林天謂生前管理使用之房屋與 土地之情形，但若再參酌林金龍並非獨子【見不爭執事項（ 一）】，以及前述林風並未在戶籍上將林金龍出養、林金龍 仍將林天謂申報為「絕嗣」等情狀，則本件實與臺灣習慣中 由獨子「兼承雙祧」之情況並不相符，反而與臺灣習慣中僅 為傳香煙而奉祀絕嗣長輩之「過房子」情形符合，而以上揭 文書資料各係當事者即林風、林天謂、林金龍之時期所做成 之文書，理應更為貼近真實，是原告所謂林金龍過繼予林天 謂並加以祭祀乙節，依臺灣舊時習慣，應係屬單純祭祀傳香 煙，而非法律上之收養，揆諸前揭說明，本件即不能認林金 龍及其後代除林風部分之派下權外，尚另有繼承取得林天謂 一系之派下權，原告上開主張當屬無據。
五、綜上，本件依原告所提證據，尚不能證明原告之祖父林金龍 與林天謂間確有法律上收養關係存在，從而原告請求確認其
等就被告之派下權除原有林風部分，尚有兼及林天謂部分云 云即屬無據，應予駁回。
六、又參加人丙○○等雖另聲請傳喚證人林綵禎，以證明林金龍 原本住所並無毀壞之情事，故林金龍之後代林正義在系爭土 地上建屋並非基於過繼關係等情，惟本件事證已臻明確，無 論林正義在系爭土地上建造房屋之緣由為何均與本件無涉， 經核此已無調查之必要，爰駁回其調查證據之聲請。兩造其 餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無 影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀
法 官 洪韻婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 蔡蓓雅