臺灣彰化地方法院民事判決 100年度簡上字第11號
上 訴 人 黃福居
訴訟代理人 劉惠利律師
複代理人 李佳容
被上訴人 黃松根
訴訟代理人 盧永盛律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國99年10
月19日本院彰化簡易庭99年度彰簡字第282號第一審判決提起上
訴，本院於民國101年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原上訴聲明求為判決廢棄原判決，被上訴人應將系爭 房屋遷讓交還上訴人，以及請求被上訴人應給付上訴人新臺 幣（下同）30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，並自99年5月1日起至遷讓房屋之日止 ，按月給付上訴人5,000元等語，嗣於民國101年1月18日言 詞辯論程序中，在被上訴人為本案言詞辯論前，上訴人當場 以言詞撤回被上訴人應給付上訴人30萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自99年5月1 日起至遷讓房屋之日止，按月給付上訴人5,000元等部分， 有言詞辯論筆錄可憑，故上開撤回部分已發生撤回之效力， 合先敘明。
二、上訴人主張略以：
㈠上訴人與被上訴人為兄弟，礙於父母雙親在世時，為親族和 樂，無償提供上訴人所有坐落彰化縣鹿港鎮○○段285地號 土地上之建物即門牌號碼彰化縣鹿港鎮○○里○○路277號 房屋（下稱系爭房屋）其中一間房間供其營業用途，現上訴 人子女均長，有收回自用之需要，已無力繼續提供被上訴人 使用，且被上訴人之子女亦有能力及可提供住所給被上訴人 使用，被上訴人不應再占用該房間使用，上訴人已請律師發 函通知被上訴人及其子女於函到5日內遷出系爭房屋，惟被 上訴人及其子女仍置若罔聞，爰依所有權人之物上請求權之 法律關係，訴請被上訴人將系爭房屋遷讓交還上訴人。 ㈡上訴人已取得系爭房屋之事實上處分權，原審法院徒以系爭 房屋未辦理所有權登記即為不利於上訴人之判決，實屬疏略 ，且系爭房屋亦未由被上訴人辦理所有權登記，何以原審法 院不採納對上訴人有利之事證，又未於判決敘明不足採信之 理由，實難令上訴人誠服，參照最高法院17年上字第1727
號判例與最高法院83年臺上字第2118號判例，顯為判決違背 前開判例與法令，不值維持。原審法院未審酌下列對上訴人 有利之情形：
⑴系爭房屋（舊的建物門牌為「彰化縣鹿港鎮○○里○○路 188號」，於62年11月9日經家屬一同簽立「家產分配契約 書」後，由訴外人黃福建取得，坐落土地歸由被上訴人黃 松根取得，被上訴人黃松根、訴外人黃福建二人於立約日 起一個月內搬出各自獨立生計（參照上開契約書第參條、 第肆條），且該土地及房屋在立約日起半個月內應辦妥無 償讓與房屋之手續，辦理之費用由訴外人黃秋益負擔（參 照上開契約書第肆條、第伍條）。另被上訴人黃松根於59 年結婚後即由彰化縣鹿港鎮之舊居分戶遷出，雖曾短期間 又遷入，惟又於74年遷出至台中，尤以90年即將戶籍遷往 台中，實無被上訴人所稱以修理水電為業，賺取所得維持 家中開銷之事實。
⑵依被上訴人於原審法院所提出之「錄音帶譯文」可證： ①姑姑：「建築物是ㄚ健叔的」（參照譯文第1頁倒數第 21行），證明系爭房屋是登記給黃福健後再登記給黃秋 益。
②姑姑：「你爸有去、ㄚ健叔也有去，寫的很清楚」（參 照譯文第2頁），此證明「家產分配契約書」是大家在 場所立。
③姑姑「…這間房子不是偷過的。」（參照譯文第3頁第 11行）、「你說不是我的東西，人家就長輩弄一弄說是 我的責任」（參照譯文第3頁第15行）「（問：…你賣 給阿居叔…那一條，我相信可能嗎?）…沒有，是真的 …」(參照譯文第3頁第21行至第22行)等內容，證明黃 秋益是按「家產分配契約書」受讓系爭房屋，並且賣給 上訴人。
㈢系爭房屋已為上訴人辦妥保存登記，故上訴人不僅有事實上 處分權，亦依民法第758條之規定，已登記生效而取得系爭 房屋之所有權至明。按「不動產物權登記者，推定登記權利 人適法有此權利。」，民法第759 條之1定有明文。被上訴 人謂家產分配書並非真正，惟查該「家產分配書」之簽立及 履約過程，已如原審法院證人黃秋益及被上訴人於原審提出 之「錄音帶譯文」相符，並無違反論理法則與經驗法則。被 上訴人於原審法院所提出彰化縣政府函、光華電氣行變更登 記事項表，亦足證被上訴人放棄系爭房屋之「事實上處分權 」，尤以資本額從「貳拾萬元」變更為「壹佰萬元」，且為 獨資型態，倘上訴人未繳足此資本額及相當證明，彰化縣政
府無法為核准乙級電器承裝業變更資本額、負責人及電匠登 記，倘被上訴人未放棄對系爭房屋之事實上處分權及不服前 開對彰化縣政府之申請變更登記，可依法訴願，然其並對未 收到繳納房屋稅單表示異議，何以至上訴人提出本件訴訟， 始為與事實不同之答辯，顯為臨訟卸責之詞，不足採信；參 酌光華電氣行變更登記事項表上印鑑「黃松根」與「家產分 配契約書」之「黃松根」印文，肉眼觀察字體、大小格式一 樣，僅因前者印章已使用三十餘年，以致印文已較無清晰。 另系爭房屋之坐落土地係上訴人於82年12月24日向訴外人黃 秋益買受，有土地登記謄本影本為憑。
㈣被上訴人之戶籍早於90年1月4日遷至台中市，被上訴人於兩 造之母親黃王隱過世後即搬出去，此有原審法院99年8 月10 日審理時，證人黃秋益當庭證述無誤，被上訴人亦無反對之 意見表示，被上訴人有自己之親屬及戶籍所在地，卻仍占有 系爭房屋，上訴人已多次請其搬遷，兩造對系爭房屋已無使 用借貸關係，被上訴人對系爭房屋並無占有使用權源至明。 綜上，原審判決難以維持，系爭房屋之事實上處分權及法律 上所有權均屬上訴人所有，上訴人依民法第767條第1項之規 定，請求被上訴人自系爭房屋遷讓並交還上開房屋與上訴人 等語。
三、被上訴人則答辯略以：
㈠上訴人所提62年11月9日之「家產分配契約書」並非真正， 按該家產分配契約書上雖蓋有被上訴人、訴外人黃福建與黃 秋益姓名之章，惟被上訴人不曾見過該「家產分配契約書」 ，亦無在訴外人黃文桂見證下參與協議，且否認在該「家產 分配契約書」上用印。證人黃福建於原審證稱：「（問：有 沒有到你叔叔那邊簽契約書？）這個事他們自己寫的，我沒 有看到。也沒有到我叔叔那邊談房子的事，也沒有談過要把 房子過戶到黃秋益名下的事，…」、「（問：有沒有去一個 叫文貴叔那理處理系爭房屋過戶事宜？）文貴叔是同族的親 戚，他也姓黃，我沒有去過她那裡處理房屋的事情」（參99 年8月10日言詞辯論筆錄），足證上訴人、被上訴人及訴外 人黃秋益、黃福建間並無該家產分配契約書之協議存在。再 者，證人黃福建於原審證稱：「（問：是否知道房屋有沒有 證件或印鑑之類的，或是印章交給黃秋益保管？）那時候我 的印章都是我大姊黃秋益處理的。房屋有沒有什麼證件我不 知道，其他人的印章應該也是我大姊黃秋益在保管，那時候 賺錢也都是交給她。」（參99年8月10日言詞辯論筆錄）， 證人黃秋益於原審亦證稱：「（問：對於原告提出家產分配 契約書，有何意見？）這些印章一個是老二的，一個是我的
，一個是長輩的，這份契約我有印象，但我看不懂裡面的內 容，我只知道蓋印章出來」等語，亦足證該家產分配契約書 上黃福建之章，並非黃福建本人所蓋，而是黃秋益利用保管 黃福建印章之機會，持黃福建印章用印。又參照證人黃秋益 於原審證稱：「（問：另外兩位兄弟為何沒有簽這份契約書 ？）我不知道。只有叫我們三個去。」等語（參99年8月10 日言詞辯論筆錄），係表示渠、上訴人與被上訴人係被動受 長輩交代而參與協議，惟該家產分配契約書之第1頁卻記載 「立家產分配契約字人黃松根、黃福健、黃福居、黃秋培、 黃秋益兄弟姊等伍人，此次邀請親屬黃文桂見證立會，…」 等語，即由上訴人、被上訴人兄弟姊等伍人主動邀請長輩協 議，且黃福居、黃秋培均載為立契約書人（惟欠缺簽名或蓋 章），二者內容顯然矛盾，顯見該家產分配契約書之協議實 際上並不存在。
㈡證人黃秋益雖於原審證稱：「過戶給我時，老大跟老二都知 道，因為剛剛說過他們常在爭吵，經過協調才登記給我，是 他們願意給我。」，惟證人黃福建原審證稱：「…也沒有談 過要把房子過戶到黃秋益名下的事，那是民國62年間我跟我 大哥理念不合，他說房子是我的名字要怎麼辦，我說我要放 棄，他說十萬元好不好，我說隨便，他就拿十萬元給我，我 沒有去辦理房屋稅籍變更手續。」等語，否認有與被上訴人 協調系爭房屋歸屬一事，足證黃秋益所述不實。再者，證人 黃秋益原審作證時，對該家產分配契約書之內容、簽訂過程 均語焉不詳，僅推稱：「我不知道老大黃松根、老二黃福建 怎麼講，後來老大、老二有去長輩那裡寫，我也有去，寫什 麼我不知道，…」、「我不太識字，上面寫的內容我都不清 楚。」、「這份契約我有印象，但我看不懂裡面的內容…」 ，惟就有利於自己即取得系爭房屋部分，卻又改稱：「當時 應該是寫房子要給我」、「過戶給我時，老大跟老二都知道 ，因為剛剛說過他們常在爭吵，經過協調才登記給我，是他 們願意給我。」等語，顯見其所述並非實在。
㈢系爭房屋1樓營業之光華電氣行，係被上訴人於59年6月17日 設立，有被上訴人所提彰化縣政府函、光華電氣行變更登記 事項表可證，且參照上訴人原審所提證物系爭房屋之全戶戶 籍謄本，被上訴人之職業欄登記「光華電氣行店東」，黃福 建、黃秋培之職業欄均登記為「光華電氣行店員」，顯見被 上訴人所稱以修理水電為業等情係屬真實。縱假設黃秋益將 系爭房屋售予上訴人等情屬實，惟系爭房屋於原審言詞辯論 終結前，亦未辦理保存登記，無法以法律行為移轉所有權， 亦未將系爭建物之事實上處分權讓與他人。是故，黃秋益既
然自始至終均未取得系爭房屋之事實上處分權，自無法將系 爭房屋事實上處分移轉予上訴人，上訴人主張取得事實上處 分權，請求被上訴人遷讓房屋，自屬無理由。
㈣上訴人雖主張系爭房屋已為上訴人辦妥保存登記，故上訴人 不僅有事實上處分權，亦依民法第758條之規定，已登記生效 而取得系爭房屋之所有權等語，惟原判決既謂「被告辯稱其 為系爭房屋所有權人，應屬有據」，且兩造已於99年10月底 收受判決，上訴人明知原判決已為上開認定，卻仍於99年12 月3日辦理系爭建物之第一次登記，此舉實令人費解。又自 己出資建築之建築物，與依法律行為而取得者有別，縱未經 登記亦不在第758條所謂非經登記不生效力之列，蓋因出資 興建房屋係事實行為，而於建築完成時，為出資人原始取得 所有權之時，即建築物所有權第一次登記並無創設物權之效 力縱他人辦理建築物所有權第一次登記，亦不因該登記取得 房屋所有權。上訴人雖主張其為系爭建物所有權人，惟登記 謄本記載登記之原因既係「第一次登記」，依上開說明該「 第一次登記」並無創設物權之效力，上訴人自不因該登記取 得系爭建物所有權。何況，兩造確認所有權訴訟尚在訴訟中 ，上訴人實際上是否取得所有權尚有疑義。上訴人又主張該 家產分配契約書上黃松根之印文，與電器承裝業變更登記事 項表上印文相同，惟自肉眼辨識，該家產分配契約書上之印 文字體顯然較粗、較大，二者顯然不同等語。
四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服 ，提起上訴，聲明求為判決廢棄原判決，被上訴人應自系爭 房屋遷讓返還上訴人等語；被上訴人則聲明求為判決駁回上 訴等語。
五、按不動產物權依法律行為而取的者，非經登記不生效力，為 民法第758條所明定。又按「此項規定，並不因不動產為違 章建築而有例外，系爭房屋既未辦理建物所有權第一次登記 ，並將所有權移轉登記於上訴人，則上訴人尚未取得系爭房 屋之所有權甚明。從而上訴人自無從本於所有權之作用，或 主張本於對該房屋有事實處分權而請求被上訴人遷出。」（ 最高法院80年度台上字第2370號裁判意旨可參）。另按「上 訴人之所有權登記，為第一次登記（保存登記），並非信賴 登記之第三人，即無土地法第43條所定登記絕對效力之適用 ，真正權利人在訴請塗銷登記前，仍得主張其所有權存在」 （最高法院79年度台上字第1459號判決意旨可參）。經查： ㈠上訴人主張被上訴人為其兄，現居住在系爭房屋之事實，為 被上訴人所不爭執，應堪認為真實。上訴人又主張系爭房屋 為上訴人所有等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置
辯。按未保存登記之房屋，應以原始起造人為所有權人。查 ：兩造之母親為黃王隱，黃王隱之子女有黃秋益、黃松根、 黃福建、黃福居、黃秋培等人，而黃王隱於58年7月28日死 亡，系爭房屋門牌民族路188號於67年4月17日整編為民權路 277號等事實，有戶籍謄本在卷可稽，洵堪確定。又查：系 爭房屋係由何人出資興建，兩造對於資金來源係兩造之母親 黃王隱以兩造之父親土地被徵收而取得之徵收補償金三萬餘 元建造系爭房屋一節，均不爭執，此經兩造於另案即本院 100年度簡上字第58號確認建物所有權存在事件，於101年1 月18日言詞辯論時均陳明在卷，有該言詞辯論筆錄可稽，且 黃王隱之子女亦有將收入交給母親黃王隱，黃王隱用於出資 興建款項之事實，業據證人黃秋益在原審證述：「興建系爭 房屋時我父親已經過世，我母親還在，那時候有徵收一筆土 地，加上大家的收入就蓋起來」、「房子是我們蓋的，當時 兄弟姐妹還住在一起，…住在一起時，大家的薪水交給母親 」等語屬實。證人黃福建在原審於同日言詞辯論中法官詢問 ：「是否知道系爭房屋由何人興建或購買？」時，亦述及： 「那時候有徵收土地，有三萬多元」一事。雖其續稱：「當 時是我與黃松根有在工作，其他人還小，沒有在工作，所以 我們賺的錢就拿來蓋房屋」等語，認僅被上訴人黃松根及證 人黃福建有交付薪資收入於兩造之母以興建系爭建物。然其 嗣經被上訴人黃松根詢及：「請問證人，民國56、57年間， 黄福居有沒有工作、出資蓋房子？」時，證述：「黃福居那 時候在學修理腳踏車當學徒，沒有多少錢，…。」等語，又 陳明被上訴人黃福居有工作及收入，顯與其前述僅上訴人黃 松根及證人黃福建有工作及收入等語不符。則證人黃福建有 關僅被上訴人黃松根及證人黃福建有交付薪資收入於兩造之 母以興建系爭房屋之證述，即屬可疑，難以憑採。因此，系 爭房屋係兩造之母以兩造之先父所有土地被徵收補償款，加 上兩造及其兄弟姊妹交給兩造之母之薪資收入所興建，可知 出資興建該房屋之人乃為兩造之母。兩造及其兄弟姊妹雖有 交付薪資收入於其等之母，然應係基於歸其等之母所有之意 思而為交付，故薪資收入於其等之母收受之時，即歸其等之 母所有，兩造及其兄弟姊妹當即非系爭房屋出資之人，系爭 房屋於興建完成之時，乃由兩造之母原始取得所有權。嗣因 兩造之母黃王隱於58年7月28日死亡，其繼承人有兩造及訴 外人黃秋益、黃福建、黃秋培等5人，系爭房屋即由兩造及 訴外人黃秋益、黃福建、黃秋培等5人所公同共有，應堪確 定。
㈡上訴人復主張系爭房屋所有權已贈與黃秋益，由黃秋益再出
售予上訴人等語，為被上訴人所否認，辯稱黃秋益未得被上 訴人同意及授權，於62年間即將系爭房屋以贈與名義過戶予 其自己名下，又於83年間以買賣名義過戶予上訴人等語。經 查：上訴人上開主張，已據證人黃秋益於原審證述「後來老 大（指黃松根）、老二（指黃福建）有去長輩那裡寫，我也 有去，寫什麼我不知道，長輩就是我叔叔，…，當時應該是 寫房子要給我，房屋後來有過到我名下，是我叔叔去辦理過 戶，後來我把房子過戶給老三（指黃福居）」、「過戶給我 時，老大跟老二都知道，因為剛剛說過他們常在爭吵，經過 協調才登記給我，是他們願意給我」等語明確，並有本院62 年度公字第2805號公證書所附所有權移轉契約書記載系爭房 屋於62年11月20日由黃福建贈與黃秋益，及房屋稅籍登記表 並彰化縣地方稅務局99年12月29日彰稅房字第0999960368 號函記載系爭房屋之原始納稅義務人為黃福建，於62年間因 買賣申請變更名義為黃秋益，至83年間又因買賣申請變更名 義為黃福居附卷足憑，且上開黃福建將系爭房屋贈與黃秋益 及兩造不爭執之系爭建物坐落基地即洛津段285號（重測前 為鹿港段大有口小段680-1號）土地於63年1月30日因贈與而 移轉登記（62年11月20日贈與）為黃秋益所有之事實，亦與 卷附62年11月9日訂立之家產分配契約書第肆點所載：「黃 松根名儀（義之誤）鹿港鎮○○段大有口小段陸捌零之壹、 建物敷地零.零零柒陸公頃及黃福建名儀（義之誤）鹿港鎮 ○○里○○路壹捌捌號、房屋貳層建全部（稅籍第伍九號） 無償讓與黃秋益。」完全相符。證人黃福建於原審時證述： 「（問：有沒有到你叔叔那邊簽契約書？提示原告所提家產 分配契約書）這個是他們自己寫的，我沒有看到。我沒有到 我叔叔那邊談房子的事，也沒有談過要把房子過戶到黃秋益 名下的事」等語，雖否定有家產分配契約書之事，然其接續 證稱：「民國62年間我跟我大哥理念不合，他說房子是我的 名字要怎麼辦，我說我要放棄，他說十萬元好不好，我說隨 便，他就拿十萬元給我，…。」等語，則與家產分配契約書 第貳點所載：「黃松根本約日起半個月內以現金新台幣壹拾 萬元正給付黃福建」內容一致，參以前述黃福建有依家產分 配契約書將系爭房屋贈與黃秋益之情節，實難認證人黃福建 有關否定家產分配契約書之證述為可採。是被上訴人否認家 產分配契約書、本院62年度公字第2805號公證書及所附所有 權移轉契約書為真正，固無從採取，而應認訴外人黃福建確 有贈與系爭房屋於訴外人黃秋益，該贈與行為並經被上訴人 於家產分配契約書上蓋章同意，且嗣後黃秋益亦有出售該房 屋於上訴人。惟系爭房屋於前揭贈與、出售前既未為保存登
記，且為兩造及訴外人黃秋益、黃福建、黃秋培等5人因繼 承而公同共有，顯不能為移轉所有權之登記，揆諸上揭民法 第758條第1項及第759條規定，上訴人根本無從因移轉登記 而取得該房屋之所有權。又家產分配契約書上並無系爭房屋 公同共有人黃秋培之簽名、蓋章，此觀該家產分配契約書上 甚明，即難認黃秋培有同意將系爭房屋贈與、出售並為移轉 所有權之處分行為，依民法第828條第3項：「公同共有物之 處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有 人全體之同意」之規定，上訴人亦不能取得系爭房屋之所有 權或事實上處分權。
㈢至於系爭房屋固經上訴人於99年12月3日辦理第一次登記（ 保存登記）為其所有，有上訴人所提出之建物登記地二類謄 本為佐，但第一次登記並非具有創設效力，且其登記為所有 權之人，並非信賴登記之第三人，無土地法第43條所定登記 絕對效力之適用（最高法院79年度台上字第1459號判決參照 ），故上訴人自亦不得因第一次登記而取得系爭房屋之所有 權。上訴人主張其已取得系爭房屋之所有權等語，要屬無據 。按公同共有人中之一人或數人，以公同共有物所有權之移 轉為買賣契約之標的，其關於債權契約雖非無效，然其移轉 所有權之處分行為，因未經其他公同共有人之承認，仍不能 發生效力（參照最高法院70年度台上字第1536號），縱使系 爭房屋雖經贈與、出售，然其所有權並無變動，仍為兩造及 訴外人黃秋益、黃福建、黃秋培等5人所公同共有，上訴人 仍未能取得系爭房屋之所有權，自不能主張民法第767條之 物上請求權。另按民法第821條規定，於公同共有準用之。 同法第828條第2項亦有明文。而第821條即規定：「各共有 人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但 回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，各 共有人對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴 ，依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體 返還共有物之判決，其請求僅向自己返還者，應將其訴駁回 （最高法院37年上字第6703號判例可參）。本件上訴人聲明 被上訴人應自系爭房屋遷讓返還上訴人，理由謂系爭房屋其 中一間房間供其營業用途，上訴人子女均長，有收回自用之 需要等語，顯然亦非為共有人全體之利益而提起本訴，故從 公同共有關係而言，上訴人提起本訴，亦與法不合。又上訴 人主張其已取得系爭房屋事實上處分權等語，惟按對未登記 之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然 事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求 權之規定，亦非無疑（最高法院95年度台上字第94號裁判意
旨可資參照），因此，事實上處分權終究不是所有權而無從 主張所有權之權能，上訴人亦無從以事實上處分權主張有民 法第767條之物上請求權。
六、綜上，上訴人主張其已取得系爭房屋之所有權或事實上處分 權，並據此主張被上訴人應自系爭房屋遷讓返還上訴人等語 ，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，理由雖有不 同，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述及證據資料，核與 本判決所得之心證及結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘 明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 李言孫
法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
書記官 梁高賓