臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第1426號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 魏承霖
選任辯護人 楊振芳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第8256號、第8258號），本院判決如下：
主 文
魏承霖犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之電子磅砰壹臺、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹具（各含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、魏承霖綽號「菜頭」，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危 害防制條例所公告列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不 得持有、販賣，見販賣海洛因、甲基安非他命有利可圖，竟 基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，分別為下述販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯行：
㈠購毒者劉銘男部分：
1.魏承霖於民國100年5月3日1時6分許前之某時，與劉銘男約 定交易第一級毒品海洛因。於100年5月3日1時6分許，魏承 霖持門號0000000000號行動電話，接聽劉銘男門號00000000 00號之來電，確認見面地點。嗣於同日1時15分許，在彰化 縣員林鎮○○路「楓采汽車旅館」前，魏承霖以收受現金新 臺幣（下同）700元之方式，販賣價值1,000元之第一級毒品 海洛因予劉銘男1次（餘300元賒欠）。
2.魏承霖於100年5月4日8時43分許前之某時，與劉銘男約定交 易第一級毒品海洛因。於100年5月4日8時43分許，魏承霖持 門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000）， 撥打劉銘男門號0000000000號行動電話，相約在彰化縣員林 鎮○○○街之「東火汽車旅館」旁見面。嗣於同日9時許， 在「東火汽車旅館」旁，魏承霖以收受現金800元之方式， 販賣價值1,000元之第一級毒品海洛因予劉銘男1次（餘200 元賒欠）。
3.魏承霖於100年5月17日17時2分許，持門號0000000000號行 動電話，撥打劉銘男門號0000000000號行動電話，探詢劉銘
男是否要購買毒品海洛因，獲劉銘男肯定後，兩人即相約在 彰化縣永靖鄉○○路之「永靖鄉公所」前見面。嗣於同日17 時20分許，在「永靖鄉公所」旁，魏承霖以收受現金1,000 元之方式，販賣第一級毒品海洛因予劉銘男1次。 4.魏承霖於100年8月6日19時28分許前之某時，與劉銘男約定 交易第一級毒品海洛因。於100年8月6日19時28分許，魏承 霖持門號0000000000號行動電話，接聽劉銘男門號00000000 00號之來電，確認見面地點。嗣於同日19時45分許，在彰化 縣永靖鄉○○路水溝邊，魏承霖以收受現金1,000元之方式 ，販賣第一級毒品海洛因予劉銘男1次。
5.魏承霖於100年8月7日21時58分許前之某時，與劉銘男約定 交易第一級毒品海洛因。於100年8月7日21時58分許、同日 22時7分許，魏承霖持門號0000000000號行動電話，與劉銘 男門號0000000000號行動電話交互聯繫，確認見面地點。嗣 於同日22時30分許，在彰化縣永靖鄉○○路旁，魏承霖販賣 價值1,000元之第一級毒品海洛因予劉銘男1次，至1,000元 款項部分則予賒欠。
㈡購毒者劉晉安部分：
1.魏承霖於100年3月中旬之某日，在彰化縣員林鎮「全家福鞋 店」外，以收受現金1,000元之方式，販賣第二級毒品甲基 安非他命予劉晉安1次。
2.劉晉安與余翹延欲各以1,000元，合資向魏承霖購買毒品海 洛因，遂由劉晉安出面，撥打電話與魏承霖聯繫。魏承霖於 100年5月2日17時43分許，持門號0000000000號行動電話， 接聽劉晉安以余翹延所有之門號0000000000號行動電話所撥 打之來電，劉晉安以「我去找你」之暗語，表示欲向魏承霖 購買毒品海洛因，魏承霖則以「我到永靖了」，表示應允。 雙方旋於通話結束後約10分鐘，在彰化縣員林鎮○○路「楓 采汽車旅館」旁，魏承霖以當場收受現金1,000元之方式， 販賣價值2,000元之第一級毒品海洛因1包予劉晉安1次（餘 1,000元賒欠）。
㈢購毒者陳淵宏部分：
魏承霖於100年6月14日3時2分前之某時，與陳淵宏約定交易 第一級毒品海洛因。於100年6月14日3時2分許、同日3時17 分許、同日3時26分許，魏承霖持門號0000000000號行動電 話，與陳淵宏門號0000000000號行動電話交互聯繫，確認見 面地點。嗣於同日3時30分許，在彰化縣田尾鎮○○路○段57 7號「全家超商」前，魏承霖以收受現金2,000元之方式，販 賣第一級毒品海洛因予陳淵宏1次。
二、魏承霖復明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列管之
第二級毒品外，亦為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥， 不得非法持有及轉讓，為答謝林弘祥協助其載運電動摩托車 ，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年4月 23日或同年月24日22時許，在林弘祥自小貨車上，轉讓價值 1, 000元、數量少許之第二級毒品甲基安非他命與林弘祥1 次（淨重未逾10公克）。
三、嗣於100年8月11日13時30分許，經警在臺中市○○區○○路 112之3號前，攔查魏承霖，並在其所駕駛之車牌號碼X5-125 3號自用小客車內，扣得供本案販毒所用之電子磅秤1臺及上 開門號為0000000000號之手機1具（現由臺灣臺中地方法院 以100年訴字3141號審理中）。魏承霖上開行動電話門號， 經彰化縣警察局溪湖分局員警實施通訊監察，於魏承霖遭臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官查獲後，溪湖分局員警於100 年9月13日前往法務部矯正署臺中看守所借訊，經魏承霖坦 承而查獲上開犯行。
四、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（ 最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權 係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實 ，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計 ，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於 人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定 之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格， 性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問
證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事 人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。 偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑 事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之 機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未 經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。 此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而 完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或 證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照 ）。經查，證人劉銘男、劉晉安、余翹延、陳淵宏、林弘祥 於檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之 義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心 理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且上開證人 分別於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致 妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，依上開說明， 前開證人分別於偵查中之證言，自均具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查本判決下述所引用具傳聞性質 之言詞或書面陳述，業經檢察官、被告魏承霖及其辯護人於 本院審理中表示不爭執其證據能力或同意作為證據使用（見 本院卷，第34頁），且經本院於審判期日逐一提示予檢察官 、被告魏承霖及其辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結 前，均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳 述之取得過程，並無違法不當之情事，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開 規定，應認為該等言詞及書面陳述亦得為證據。三、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之
錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法， 且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內 容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能 力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。本判 決所引用如附表四編號1至7所示之通訊監察譯文，係依本院 核發之100年度聲監字第354號、第411號、第605號通訊監察 書（彰化地檢署100年度偵字第8258號卷第32頁、第42頁、 第56頁），對被告魏承霖所持用之門號0000000000號、0000 000000號、0000000000號行動電話執行合法監聽，再根據監 聽之錄音所得予以翻譯製作而成。被告魏承霖及其辯護人對 於該通訊監察譯文之真實性均無爭執，且本院亦於審判期日 踐行提示及告以要旨之程序，是該等通訊監察譯文自有證據 能力。
四、卷附之毒品交易地點照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是 認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷， 然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現 實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機 械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情 形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的 不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非 供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附毒品交易地點照片 既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關 聯性，且被告魏承霖及其辯護人對於卷內所附之上揭照片亦 未主張係執法人員違法取得（見本院卷第34頁），經查又無 不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（ 最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。五、扣案物品，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員 警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性， 而被告魏承霖及其辯護人於本院審理時對於員警查扣之過程 亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得（見本院卷，第 34頁），經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據 ，而有證據能力。
六、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明 文。查本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告魏 承霖及其辯護人均未表示無證據能力（見本院卷，第34頁）
，自應認均具有證據能力，先予敘明。
七、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告魏承霖於 檢察官偵查中及本院審理時所為之自白，被告魏承霖及其辯 護人於本院審理時未提出其他可供證明被告下列經本院所引 用之於檢察官偵查中及本院審理時所為之自白，究有如何之 遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審 認，並參酌下述非屬供述證據部分之證據等，足認被告魏承 霖下列經本院所引用之於檢察官偵查中及本院審理時所為之 自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告魏承霖販賣毒品海洛因部分：
上開事實欄一之㈠之1.、2.、3.、4.、5.，㈡之2.，㈢之犯 罪事實，業據被告魏承霖於偵訊、本院審理時坦承不諱（見 彰化地檢署100年度偵字第8256號卷第247頁背面至第248頁 背面；本院卷，第48頁至第49頁背面），核與證人劉銘男、 劉晉安、余翹延、陳淵宏於警詢及檢察官偵訊時證述之購買 毒品情節大致相符（見彰化地檢署100年度偵字第8256號卷 第125頁至127頁，同卷第139頁背面至第140頁；彰化地檢署 100年度偵字第8256號卷第66頁至第67頁，同卷第87頁背面 至88頁背面；彰化地檢署100年度偵字第8256號卷第45頁背 面至第46頁背面，同卷第62頁背面至第63頁背面；彰化地檢 署100年度偵字第8256號卷第18頁至第20頁，同卷第278頁背 面），並有證人劉銘男、劉晉安、余翹延、陳淵宏之指認犯 罪嫌疑人紀錄表各1份（彰化地檢署100年度偵字第8256號卷 第130頁；第71頁；第50頁；第22頁）、如附表四編號1至7 所示之通訊監察譯文（存卷位置見該附表備註欄所示）、本 院100年度聲監字第354號、第411號、第605號通訊監察書（ 彰化地檢署100年度偵字第8258號卷第32頁、第42頁、第56 頁）、毒品交易地點照片11張（彰化地檢署100年度偵字第 8256號卷第26頁、第49頁、第85頁、第133頁）在卷可稽。 佐以證人劉銘男、劉晉安、余翹延、陳淵宏，均有施用毒品 之前科，此有渠等臺灣高等法院全國前案簡列表各1份在卷 可憑，足見證人劉銘男等人確有購買毒品海洛因供己施用之 需求，益徵證人劉銘男等人之上開證詞可信度高，可予採信 。此外，復有搭配門號0000000000號之行動電話1具、電子 磅秤1台扣案可證。綜上，足認被告魏承霖曾販賣毒品海洛
因與證人劉銘男、劉晉安、陳淵宏之自白，應與事實相符， 堪可採信。
㈡被告魏承霖販賣毒品甲基安非他命部分：
上開事實欄一之㈡之1.之犯罪事實，業據被告魏承霖於偵訊 、本院審理時坦承不諱（見彰化地檢署100年度偵字第8256 號卷第248頁；本院卷，第49頁），核與證人劉晉安於警詢 及檢察官偵訊時證述之購買毒品情節大致相符（見彰化地檢 署10 0年度偵字第8256號卷第68頁背面，同卷第88頁至第88 頁背面），並有證人劉晉安之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（ 彰化地檢署100年度偵字第8256號卷第71頁）、毒品交易地 點照片2張（彰化地檢署100年度偵字第8256號卷第84頁）在 卷可憑。而證人劉晉安有施用毒品之前科，亦如上述，是證 人劉晉安確有購買毒品甲基安非他命供己施用之需求，益徵 證人劉晉安之上開證詞可信度高，可予採信。此外，復有電 子磅秤1台扣案可證。綜上，足認被告魏承霖曾販賣毒品甲 基安非他命與證人劉晉安之自白應與事實相符，堪可採信。 ㈢被告魏承霖之營利意圖：
1.按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年 度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字 第4728號判決意旨參照）。而販賣海洛因、甲基安非他命， 非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價 格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動 調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細 供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式
雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易 ，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 2.本件被告魏承霖販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒行為 ，又無帳冊，而無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致 無從確算知其販售毒品海洛因或甲基安非他命所獲利潤之數 額，惟查，證人劉銘男、劉晉安、余翹延、陳淵宏於警詢中 均證稱：（你與魏承霖有無仇恨與糾紛？）沒有仇恨與糾紛 等語（見彰化地檢署100年度偵字第8256號卷第125頁、第66 頁、第45頁背面、第19頁），足見被告魏承霖與證人證人劉 銘男、劉晉安、余翹延、陳淵宏間，均無特別深厚或親密之 交情，且證人劉銘男、劉晉安、余翹延、陳淵宏向被告魏承 霖購買毒品時，均係有約定須交付特定數額之金錢為代價， 倘非有利可圖，被告魏承霖殊無甘冒持有、交付毒品海洛因 、甲基安非他命遭查獲之極大風險，無端親送至交易地點， 平白無故為該等交易行為。又參以被告魏承霖於本院審理時 供承：（賣壹仟元海洛因賺多少？）賺二、三百元；（安非 他命賺多少？）賺很少，差不多壹仟元賺一、二百元等語， 益徵被告魏承霖有從販賣毒品以資牟利之事實，揆諸上情， 足見被告魏承霖販賣海洛因予證人劉銘男、劉晉安、余翹延 （與劉晉安合資）、陳淵宏，販賣甲基安非他命予證人劉晉 安，均有從中賺取利潤而牟利甚明，是被告魏承霖於本案有 販賣毒品海洛因、甲基安非他命藉以營利之意圖，亦堪予認 定。
㈣被告魏承霖轉讓毒品甲基安非他命部分：
上開事實欄二之犯罪事實，業據被告魏承霖於偵訊、本院審 理時坦承不諱（見彰化地檢署100年度偵字第8256號卷第247 頁背面至第248頁背面至第249頁；本院卷第49頁背面），核 與證人林弘祥於警詢及檢察官偵訊時證述之受讓毒品情節大 致相符（彰化地檢署10 0年度偵字第8256號卷第92頁背面， 同卷第106頁背面），並有證人林弘祥之指認犯罪嫌疑人紀 錄表1份（彰化地檢署100年度偵字第8256號卷第94頁）在卷 可憑。足認被告魏承霖曾轉讓毒品甲基安非他命與證人林弘 祥之自白應與事實相符，堪可採信。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告魏承霖販賣第一、二級 毒品及轉讓第二級毒品之犯行，堪予認定，均應依法予以論 罪科刑。
二、論罪科刑之部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，依法不得 持有、販賣。再按甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1 款所規定之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法 第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他 命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之 轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法 條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得 併科70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之 法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。且 本件被告轉讓甲基安非他命與證人林弘祥之數量，並無證據 證明達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑 至2分之1之情形，亦無同條例第9條之情形。則藥事法第83 條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理， 就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法 第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號、 97年度台上字第34 90號判決參照）。是核被告魏承霖上開 事實欄一之㈠之1.、2.、3.、4.、5.，㈡之2.，㈢所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；上開 事實欄一之㈡之1.所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；上開事實欄二所為，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告魏承霖於各次販賣第一級毒品海洛因或於轉讓、販賣第 二級毒品甲基安非他命前，而分別持有毒品海洛因或甲基安 非他命之低度行為，應分別為其等販賣第一級毒品海洛因或 轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈢被告魏承霖各次販賣第一級毒品及轉讓、販賣第二級毒品之 犯行，均犯意各別，行為各自獨立，應予分論併罰之。 ㈣被告魏承霖於檢察官偵訊時，已供承其有事實欄一之㈠之1. 、2.、3.、4.、5.，㈡之1.、2.，㈢之犯行，復於本院審理 時表示承認有上揭歷次犯行，是被告魏承霖就上揭歷次犯行 ，於偵查及審判中均已自白犯罪，應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，減輕其刑。另被告魏承霖涉犯轉讓禁藥部 分，因藥事法並無相同之規定，且法律之適用亦不得切割適
用之，故該部分之犯行自不可適用毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，予以減輕，附此說明。
㈤另周稼富涉嫌違反毒品危害防制條例案件（彰化地檢署100 年度偵字第6409號），係因被告魏承霖之供述而查獲乙情， 有彰化地檢署彰檢文真100偵6409字第1168號函在卷可參， 被告魏承霖亦供稱：只有海洛因，安非他命不是跟他拿的等 語（見本院卷第49頁背面），是自應就事實欄一之㈠之1.、 2.、3.、4.、5.，㈡之2.，㈢之犯行，依毒品危害防制條例 第17條第1項之規定，遞減其刑，併依刑法第66條後段之規 定，減至三分之二。
㈥復刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適 當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度 台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第59條所規定之酌 量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認 為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法 定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重 時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參 照）。又關於適用刑法第59條酌減其刑與否，雖屬事實審法 院得依職權自由裁量之範圍，然毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪，其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規 定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，立法甚嚴， 依司法院釋字第476號解釋，固無違憲法第23條之規定，與 憲法第15條亦無抵觸，但同為販賣第一級毒品者，原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，若不分輕重，縱然一律處以法定 最低度之無期徒刑，亦難免輕重失衡，本乎司法院釋字第26 3號解釋意旨之相同法理，個案事實倘有情輕法重情形，為 避免刑罰過於嚴苛，法院即應合目的性裁量而有適用刑法第
59條酌量減輕其刑之義務，庶符罪刑相當及比例原則；其於 偵查及審判中自白者，於依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑後，仍得依刑法第59條之規定酌減其刑，此 觀刑法第60條之規定甚明（最高法院100年度台上字第1423 號判決意旨參照）。鑑於國內毒品氾濫，販毒者供應毒品予 人施用，嚴重危害他人身心健康及社會安寧秩序，政府立法 嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，本院 酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀後，認為：
1.被告魏承霖販賣第一級毒品之行為雖不可取，然其販賣對象 僅證人劉銘男、劉晉安、陳淵宏（余翹延係與劉晉安合資購 買），次數僅8次，金額為1,000 元至2,000元，所獲利益不 大，相對於長期、大量販賣第一級毒品之毒梟，其等對社會 治安及國民健康所造成之危害尚屬輕微，倘一律處以法定最 低度之無期徒刑，難免輕重失衡，衡情自屬情輕法重，其等 之犯罪情狀顯有可憫恕之處。又其雖得依毒品危害防制條例 第17條第1項、第2項規定減輕其刑，惟縱處以減輕後之最低 刑有期徒刑7年6月，猶仍嫌過重，亦有傷一般人民對法律之 情感，參照上開最高法院之判決意旨，爰就被告魏承霖所犯 販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其 刑，並依法遞減之。
2.被告魏承霖為心智正常之人，並有多次施用毒品之前科（見 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其對於販賣毒品為政 府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此並定有重刑處罰，當 知之甚稔，且其所販賣之第二級毒品甲基安非他命，足以導 致施用者產生精神障礙、性格異常之身心，對人之身體健康 、家庭生活等戕害甚深，亦有危害社會安全之虞，竟仍販賣 第二級毒品予他人。又被告魏承霖於本案被訴販賣第二級毒 品之犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑，已如上述，最低刑可判處有期徒刑3年6月。如此被 告魏承霖於本案所犯販賣第二級毒品罪，均難認有何縱使量 處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，其犯罪情狀在客觀上 尚不足以引起一般同情之顯可憫恕情形，自無刑法第59條酌 減其刑之適用。是被告魏承霖辯護人就此部分為被告魏承霖 請求適用刑法第59條規定酌減其刑，難認可採，併此敘明。 ㈦爰審酌被告魏承霖前有多次施用毒品前科（未構成累犯）， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，明知 海洛因、甲基安非他命為法律管制之第一、二級毒品，具有 成癮性，為圖賺取不法利益，使自己能獲取施用毒品之資金 ，竟販賣毒品海洛因、甲基安非他命予他人，使毒品擴散，
增加在社會流通之危險性，更令施用毒品者沉迷於毒癮，無 法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各式犯 罪，毒品實為多種犯罪之源頭，對於國民健康及社會秩序均 生危害，其販毒行為自應予以非難，並念被告各次販賣毒品 之金額僅1,000元至2,000元不等，屬小額零星之販賣，所得 利益非鉅，及被告魏承霖犯後於偵查、審理中均已自白犯行 ，知所悔悟，犯後態度尚稱良好，暨參酌被告之教育程度為 高職畢業，智識程度尚可，及其家庭狀況等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以資懲儆。
㈧又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之具配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年 度台上字第21號判決意旨參照）。本院考量被告魏承霖現年 37歲，正值壯年，其於本案所犯販賣毒品之重罪，乃為貪圖 賺取施用毒品之金錢，始從事該等不法犯行，而所犯轉讓甲 基安非他命之罪，則係答謝他人幫忙所為，應係偶一為之， 及其犯後已坦承犯行，知所悔悟之人格特質，並為使其將來 較有復歸社會之可能，避免增加國家財政之負擔，復參諸刑 法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則，及現行 實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高 刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，爰對被告魏承霖量處 如主文所示之應執行刑，以期兼顧對於其之警示及更生。至 於檢察官雖對被告魏承霖具體求處應執行有期徒刑12年，惟 檢察官未能考量被告魏承霖所犯販賣第一級毒品罪部分行為 有刑法第59條之適用，且經本院審酌上情，認量處如上開所 示之刑為適當，檢察官之上開求刑，核屬過重，附此敘明。 ㈨沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之 立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95
年度台上字第305號判決意旨參照）。再按同條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標 的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全 部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行 貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物 為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財 產抵償之問題；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確 定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追 徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照 ）。毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製 造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之 利益（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參酌）。 ①被告魏承霖就事實欄一之㈠之1.、2.、3.、4.、5.，㈡之2. ，㈢所示，販賣第一級毒品所得款項6,500元；就上開事實 欄㈡之1.所示，販賣第二級毒品甲基安非他命所得款項1,00 0 元雖均未扣案，惟依上開說明，應依毒品危害防制條例第