臺灣屏東地方法院民事判決 100年度簡上字第66號
上 訴 人
即 原 告 陳秀君
訴訟代理人 紀志隆
被上訴人
即 被 告 伯奇銀樓即戴仲得
訴訟代理人 戴珮芳
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年6月9日
本院潮州簡易庭100年度潮簡字第66號第一審判決提起上訴，本
院於民國101年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告於原審起訴主張：
上訴人即原告於民國98年8 月18日至被上訴人即被告處消費 購物，因被上訴人推銷白金飾品，上訴人乃選定款式請被上 訴人製作加大版白金手鍊一條。當時經被上訴人專業估計約 5 兩重，金額約在新臺幣（下同）22萬元左右，工錢萬餘元 ，上訴人當場先留下4,500 元作為定金，嗣於同年月27日正 式交付定金10萬元，被上訴人並開立估價單作為定金收據為 憑。詎上訴人於時隔約半個月後前往取貨，卻遭告知配合廠 商技術無法完成，當時被上訴人雖提及退還定金之事，然上 訴人則稱仍予保留，嗣日後有空再來挑選樣式製作，被上訴 人並無異議。且事後上訴人仍多次在被上訴人處消費，被上 訴人均未再提退定之事，顯然確實同意上開意思。迨約隔一 個多月後，上訴人之配偶親赴被上訴人處挑選，並在店方聲 稱可以製作之推薦下擇定款式訂作，孰知，時隔一段時間後 ，再度前往取貨時，竟仍遭告知配合廠商無法製作完成，而 不能履行，迄今仍未交貨。是本件買賣契約因有可歸責被上 訴人之事由致不能履行，為此，爰依民法第256 條之規定， 以起訴狀繕本之送達兼為解除兩造契約之意思表示，並依民 法第249 條第3 款規定請求被上訴人加倍返還共計209,000 元之金額。並聲明：被上訴人應給付上訴人209,000 元及自 起訴狀繕本送達翌日即99年12月28日起至清償日，按年息5 ％計算之利息。
二、被上訴人即被告於原審則以：
㈠、上訴人前於98年8 月18日至被上訴人之銀樓來定作白金手鍊 一條。然據上訴人提出之白鋼健康手鍊樣式觀之，依專業判 斷粗估約需5 兩白金，然被上訴人僅經手訂製過程，並負責
將訂製樣式及重量告知台南地區「金足成銀樓公司」（下稱 金足成），再讓金足成製模評估能否製成所訂製之成品。訂 約當時被上訴人即已告知上情，並保證若無法製作，會全數 退還定金。
㈡、嗣因金足成告知訂製之手鍊版型重量過重，不易以現今之白 金製造技術達成。被上訴人隨即告知上訴人此情，並請前來 取回定金。但上訴人仍堅持要訂製5 兩白金手鍊，故又至被 上訴人之銀樓挑選黃金造型手鍊來作為其白金手鍊複製之樣 本。被上訴人遂以當時即99年8 月27日白金一錢4,800 元結 算5 兩白金手鍊之價格，初步估計大約需26萬元，上訴人乃 再給付10萬元作為定金，並領取被上訴人所開具之10萬元定 金收據。
㈢、惟金足成仍告知欲複製之款式，以現今的白金製作技術都無 法達成，於是被上訴人告知上訴人此情況，且提出兩建議： 其一、倘若上訴人欲取消訂製，被上訴人會全數退還定金共 104,5000元，並取回開具之定金收據，取消訂製。其二、若 上訴人仍堅持欲訂製5 兩白金手鍊，則僅能選擇被上訴人提 供之雙善款式，才能製成。然上訴人並未作出任何決定，被 上訴人曾多次去電或趁上訴人前來之際，告知請取回全部定 金，上訴人卻堅持以購買其他產品為由將定金留置被上訴人 處。
㈣、孰料，數月後，因白金價格波動，翻漲至一錢5,800 元，上 訴人方突然來店堅持表明需以製作雙善款式之5 兩白金手鍊 交貨，並以數月前訂製之白金價格一錢4,800 元結算，否則 要提告。因此被上訴人始得取消此訂製手鍊協議，並要求上 訴人取回定金等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。三、本件原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其 敗訴部分不服，提起上訴，渠於本院除援用於原審之陳述外 ，另以：
㈠、被上訴人是專業銀樓，當然具有比一般人更多之專業技能、 知識，於接受一般客戶訂製時，當然可以判斷完工製成之可 能性；且就算被上訴人無法判斷，而需由配合之廠商嘗試開 模試作後才能確定，然以被上訴人專業立場，亦應誠實告知 客戶，使客戶了解。惟被上訴人既判斷錯誤，接受甚至推薦 款式供上訴人訂製，亦未告知需開模試做之事實，而為保留 之約定，使上訴人（即客戶）認為可以製作完成。則對事後 無法製作完成之結果，反而以「無法製成原因是基於上訴人 自己選定款式之指示不能製作所致」，而歸責於上訴人，豈 合公平。
㈡、本件手鍊之訂製，上訴人先於98年8月18日留下4,500元作為
定金，嗣於同年月27日又正式交付定金100,000 元，時間前 後僅10天，顯見金足成應尚未試做完畢，並未曾告知被上訴 人無法完成。且衡諸常情，若客戶明知訂製無法完成，又豈 會再交付鉅額定金？並於本院聲明：⑴、原判決不利於上訴 人部分廢棄。⑵、上開廢棄部份，被上訴人應再給付上訴人 104,500 元及及自99年12月28日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。
四、被上訴人於本院則以：
㈠、在接受上訴人訂製白金手鍊之要約時，被上訴人即告以若無 法依上訴人所選定之款式而為訂製時，將依上訴人要約時之 白金價格一錢4,800 元為計算，如數退還上訴人預先給付之 價金104,500 元，對此，上訴人亦於第一審之準備書狀中第 二點中自認，顯見上訴人於契約成立之時，亦可預見其所訂 製之款式有不能履行之風險，故絕非上訴人所稱係被上訴人 判斷錯誤所致。
㈡、且嗣金足成告知被上訴人無法完成其所預訂之手鍊時，系爭 買賣契約應即已解除。因此，並無上訴人所稱有可歸責於被 上訴人之事由而致不能履行之事。另外，上訴人既稱訂金係 屬鉅額，又怎會拖延取回訂金，直至金價暴漲後，始再陳稱 欲以未漲價前之金價訂購5 兩之手鍊，衡諸其情，顯非常理 。
㈢、於金足成告以無法製成上訴人所預定之手鍊後，被上訴人旋 即聯絡上訴人，請其至銀樓取回其預付之100,000 元及之前 消費所剩之4,500 元；惟上訴人一再推諉，並告知會再至銀 樓消費。被上訴人念及上訴人常至其銀樓消費之故，始為上 訴人無償保管其金錢。並於本院聲明：上訴駁回。五、兩造對於下列事項均不爭執，並有估價單、照片、提存書等 件在卷可稽（見原審卷第6 頁、第58頁、本院卷第29頁、第 36頁），復經證人洪兆君、徐瑞慶結證無訛（見原審卷第37 至第41頁、第53至第55頁），堪信為真實：㈠、上訴人於98年8 月18日至被上訴人銀樓消費購物，並執如原 審卷第58頁右上角兩張照片所示的鋼鍊，要求被上訴人依此 形式製作白金手鍊一條，上訴人並留下被上訴人本應支付上 訴人出賣黃金之金額4,500 元作為定金，被上訴人之職員洪 兆君並開立如本院卷第36頁估價單與上訴人收執。㈡、上訴人於98年8 月27日再度至被上訴人銀樓，並交付定金10 萬元，被上訴人之職員洪兆君並開立如原審卷第6 頁估價單 與上訴人收執。
㈢、嗣被上訴人之職員洪兆君又以電話告知上訴人，工廠稱試做 結果也是會變形，並請上訴人來店取拿訂金104,500 元。然
自此上訴人均無論及白金手鍊亦無取拿定金，八個月後上訴 人再度前往被上訴人銀樓改稱以5 兩的白金作手鍊、項鍊均 可，長度、寬度均無要求，惟單價仍需維持以一錢白金4,80 0 元，並以104,500 元之定金作為部分價金，然不為被上訴 人所接受。
㈣、被上訴人於本院審理期間，於100 年7 月14日將原審判決所 命其給付上訴人之金額與利息，向本院提存所提存無誤。㈤、上訴人從無定期催告請求被上訴人履約。
六、是本件之爭點厥為：上訴人主張被上訴人於前揭時地受其委 託訂製白金手鍊一條，前揭契約因有可歸責被上訴人之事由 而有不能履行之情，爰依民法第249 條第3 款規定請求被上 訴人加倍返還定金，有無理由？茲分述如下：
㈠、上訴人於98年8 月18日至被上訴人銀樓，要求購買白金手鍊 之契約（下稱第一次買賣契約），業經兩造於同年月27日合 意解除：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。又基於契約自由原 則，契約本可因當事人互相表示意思一致而解除或終止。經 查，上訴人於98年8 月18日至被上訴人銀樓消費購物，並執 如原審卷第58頁右上角兩張照片所示的鋼鍊，要求被上訴人 依此樣式製作白金手鍊一條，單價約定一錢白金為4,800 元 ，被上訴人之職員洪兆君向其表示須待配合工廠依此樣式與 尺寸估價與估重後，評估可否製作後再為討論，經上訴人應 允並留下被上訴人本應支付上訴人出售黃金之金額4,500 元 ，作為定金，被上訴人之職員洪兆君並開立如本院卷第36頁 估價單與上訴人收執等情，經證人洪兆君結證無訛且前後證 述一致明確（見原審卷第37至第41頁、本院卷第40頁背面） ，並有與此相符之估價單附卷可證（見本院卷第36頁），堪 信為真實。又雖就上開第一次訂購過程，上訴人堅稱當時係 以白金一錢3,800 元作為約定單價云云，惟查，於98年8 月 18日當時金飾掛牌參考價（白金）每台錢賣出係4,800 元乙 情，此有屏東縣銀珠寶商業同業公會函附卷可證（見本院卷 第45頁），是被上訴人殊無以顯低於上開掛牌價1,000 元賣 出白金與客戶之可能，上訴人所述顯非事實。
⒉嗣被上訴人轉知金足成上開條件，經開模試做後，金足成表 示會變形、有瑕疵，因此被上訴人職員洪兆君即告知上訴人 此情，故上訴人於98年8 月27日再度至被上訴人銀樓，並要 求被上訴人改依如原審卷第58頁右邊最下面照片之樣式製作 白金手鍊一條，單價仍約定一錢白金為4,800 元，並交付定 金10萬元（下稱第二次買賣契約），被上訴人之職員洪兆君
並開立如原審卷第6 頁估價單與上訴人收執等情，經證人洪 兆君、徐瑞慶結證無訛，且前後證述一致無誤（見原審卷第 37 至 第41頁、第53至第55頁、本院卷第40頁背面），並有 與此相符之估價單附卷可證（見原審卷第6 頁），堪信為真 實。準此，兩造於98年8 月27日實已合意解除前揭「上訴人 於98年8 月18日執如原審卷第58頁右上角兩張照片所示的鋼 鍊，要求向被上訴人購買依此樣式所製作之白金手鍊」即第 一次買賣契約，而合意以相同單價、不同樣式成立第二次買 賣契約（即改向被上訴人購買如原審卷第58頁右邊最下面照 片之樣式所製作之白金手鍊），並合意將前揭4,500 元定金 ，轉為前開第二次買賣之定金外，上訴人另再多付10萬元作 為定金。
㈡、兩造於98年8 月27日所成立之購買白金手鍊契約即第二次買 賣契約，又業經兩造默示合意解除：
⒈嗣被上訴人又轉知金足成上開經更改過後之條件，經開模試 做後，金足成表示也是會變形、有瑕疵，因此被上訴人職員 洪兆君又以電話告知上訴人工廠試做結果也是會變形，並請 上訴人來店取拿訂金共104,500 元。然自此上訴人均無論及 白金手鍊亦無取拿定金，經八個月後，上訴人方再度前往被 上訴人銀樓改稱以5 兩的白金作手鍊、項鍊均可，長度、寬 度均無要求，惟單價仍需維持以一錢白金4,800 元，並以前 揭104,500 元之定金作為部分價金，然此際卻不為被上訴人 所接受等情，經證人洪兆君、徐瑞慶結證無訛，且前後證述 一致（見原審卷第37至第41頁、第53至第55頁、本院卷第40 頁背面），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。則姑不論兩 造是否均未依法定程式行使契約解除權，而不發生解除契約 之效力，然上訴人既經被上訴人告知無法製作白金手鍊後， 長達八個月時間不為聞問，亦可證雙方均有解除前揭第二次 買賣契約之意思，則依民法第153 條第1 項之規定，自可認 雙方有默示之意思表示合致，是前開第二次之買賣契約確經 合意解除無訛。
⒉雖上訴人以嗣後其配偶親赴被上訴人處挑選，竟仍遭告知其 配合廠商無法製作完成，而不能履行，迄今仍未交貨，而認 本件買賣契約因有可歸責被上訴人之事由致不能履行云云。 然查，上訴人於八個月後再度前往被上訴人銀樓，係改稱以 5 兩的白金作手鍊、項鍊均可，長度、寬度均無要求，惟單 價仍需維持以一錢白金4,800 元，而非當時之掛牌價5,800 元，顯見其乃「另行」提出與前揭二次買賣契約均不相同之 條件與樣式，自難認屬前二次買賣契約之標的範圍，而屬第 三次買賣行為之新要約。而此際被上訴人對於上訴人所提出
之要約，既已明確表示不為承諾，此業經證人洪兆君結證明 確（見本院卷第41頁背面），則兩造就此第三次之買賣契約 ，是否確有意思表示合致，即應由主張契約成立之積極有利 事實之上訴人，依民事訴訟法第277 條本文規定負舉證證明 之責任。惟依卷內相關證據資料，均未據上訴人舉證證明被 上訴人確有以一錢白金4,800 元，出賣5 兩之白金手鍊或項 鍊之意思表示合致之事實，殊難逕認兩造間確有另外成立第 三次買賣契約關係之事實。則既未成立契約，自無上訴人所 稱出於可歸責於被上訴人事由而無法履行之情。㈢、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可 信。從而，上訴人主張依民法第249 條第3 款規定，提起本 件訴訟，請求被上訴人加倍返還定金，為無理由，不應准許 。原審為上訴人此部份敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經 審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述及調查，併此敘 明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官柯彩燕
法 官胡晏彰
法 官羅培毓
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 徐建功
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日