臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第769號
原 告 林信良
被 告 林信廷
訴訟代理人 胡坤佑律師
上列當事人間清償債務事件，本院於民國100 年12月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰萬貳佰伍拾元，及自民國一百年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣貳拾萬元為被告預供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰萬貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造之父林夜明於民國74年7 月間購買臺北 市○○區○○街21巷100 弄156 號房屋（門牌整編前為臺北 市○○區○○路1 段61巷100 弄16號，下稱系爭房屋），登 記在被告名下。林夜明雖於76年12月死亡，然其係因慢性病 死亡，且死亡前已開始處理名下財產。原告前於79年間以配 偶葉敏霞名義與被告就系爭房屋簽訂買賣契約（下稱系爭買 賣契約），並經法院公證，簽約後原告將配偶及子女戶籍陸 續遷入系爭房屋。然系爭房屋因當時受假扣押登記，無法辦 理所有權移轉登記，原告於98年間訴請所有權移轉登記，於 法院調解時被告雖表示願意履行系爭買賣契約，惟因系爭房 屋仍有債權人實施假扣押執行而無法辦理移轉登記。迄於99 年間，因被告積欠卡債數十萬元，原告擔心發卡銀行拍賣系 爭房屋，被告遂邀原告為連帶保證人，向訴外人郭束借款新 臺幣（下同）230 萬元（下稱系爭借款），由被告以其名下 雲林縣莿桐鄉○○段2664-1地號土地及同地段547 建號房屋 ，及原告以所有之同地段70-1、70-8等地號土地，設定抵押 權予郭束。而前開借款經扣除預付3 個月利息、佣金、代書 費用計29萬9,500 元後，餘款200 萬500 元經匯入原告帳戶 ，亦即該等費用比率為15％。原告旋偕同被告就假扣押事件 提供反擔保金80萬785 元、清償被告中國信託信用卡款55萬 6,048 元、富邦銀行借款14萬8,000 元，合計150 萬4,833 元（下稱系爭債務）。系爭房屋經撤銷假扣押執行程序後， 由被告售予第三人，所得款項被告扣除仲介費用、稅捐後， 餘款875 萬元均交與原告，原告乃以其中230 萬元清償對郭
束之系爭借款債務。嗣郭束於受償後，即於100 年3 月29日 將該借款債權連同抵押權轉讓予原告，原告依據民法第749 條規定承受郭束對被告之消費借貸債權。而原告代償被告之 債務150 萬4,833 元，加計費用比率15％，合計為173 萬55 8 元。至被告所稱原告簽發票據遭退票拒絕往來，或繳納法 院保證金等事，均係由原告母親代為繳納，與本案無關，被 告既未辦理系爭房屋所有權移轉登記，房屋稅自應由其繳納 。另被告雖於95年1 月以匯款97萬5,000 元，及現金交付2 萬5,000 元借予原告100 萬元，惟與99年12月間向郭束借款 ，二者相距4 年，實無關聯等語。為此，依受讓自郭束對被 告之消費借貸債權法律關係，訴請被告給付等語，並聲明： ㈠被告應給付原告173 萬588 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣 告假執行。
二、被告則以：被告於74年7 月間購買系爭房屋，買賣價金為11 0 萬元，其中自備款30萬元為父親以互助會方式籌措，餘款 80萬元為被告向彰化銀行貸款，歷年房屋稅皆由被告繳納。 嗣於79年間，原告因擔心欠債遭債權人追償，遂與葉敏霞為 通謀虛偽意思表示簽訂系爭買賣契約，雙方本無買賣系爭房 屋之意，系爭買賣契約無效。原告當時在監服刑，亦不知系 爭買賣契約乙事。被告於取得葉敏霞同意後，有關訂立契約 、辦理公證皆由被告處理，嗣因系爭房屋遭假扣押而無法辦 理過戶事宜。縱系爭買賣契約並非無效，葉敏霞從未支付價 金，被告亦無拖延系爭買賣契約履行之意。原告經濟狀況一 直不好，其簽發之票據遭退票拒絕往來，由被告為其清償取 回票據，或匯款予原告供其繳納法院保證金，原告根本無資 力以葉敏霞名義購買系爭房屋。被告購買系爭房屋後，因要 成立公司，依規定需有4 個股東，除被告於75年2 月26日遷 入系爭房屋外，並將原告及其家人一併遷入，俾便辦理公司 設立登記。嗣因99年間被告欲出售系爭房屋，為解除系爭房 屋之假扣押，兩造遂於99年間向郭束借款230 萬元，實際取 得200 萬500 元，用以提供反擔保金80萬785 元、清償中國 信託信用卡款55萬6,048 元、富邦銀行借款14萬8,000 元， 合計150 萬4,833 元，餘款49萬5,667 元歸原告使用，原告 亦為借款人，並非連帶保證人。又因被告女兒為重度殘障， 需人照顧，原告沒有工作，被告遂委託原告幫忙處理賣屋事 宜。況系爭房屋最後由被告賣出，並非原告，若依原告所稱 系爭房屋為原告所有，豈容由被告自行出賣。系爭房屋經以 1,100 萬元售予訴外人石松山，價金第1 次於100 年1 月6 日收取定金100 萬元，支付稅金、介紹費15萬元；第2 次於
同年1 月8 日被告收取前金230 萬元支票，再加現金10萬元 交付原告；第3 次於同年1 月21日收取330 萬元支票交付原 告；同年1 月26日、同年2 月1 日分別收取200 萬元及90萬 元，因原告拒絕交屋，被告遂將前開290 萬元，及另籌措15 萬元，合計305 萬元交付原告；同年2 月3 日收取餘款149 萬元，支付差價150 萬元介紹費（含1 萬元做為廢棄物清潔 費），即共計875 萬元全部交付與原告，係用以償還向郭束 借款230 萬元，雖其中49萬5,667 元為原告取得使用，但被 告願一併處理、支付向胞弟林永朋購買雲林縣斗六市○○鄉 ○○段2664地號土地（下稱2664地號土地）之買賣價金150 萬元及資助原告一家生活200 萬元，其餘295 萬元則應返還 被告等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、經查：
㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈兩造為兄弟關係，葉敏霞為原告前妻，兩造之父林夜明係於 76年12月1 日死亡。
⒉葉敏霞與被告於79年5 月30日就系爭房屋成立買賣契約，並 經法院公證，但因系爭房屋為債權人假扣押無法辦理過戶。 ⒊原告與前妻葉敏霞、子林尚易、女林佳欣等人，自75年2 月 26日後，即陸續將戶籍遷至系爭房屋地址，並實際居住在該 房屋迄至100 年2 月8 日始行遷出。
⒋被告於99年12月3 日簽立授權書載明：授權林信良處理中國 信託欠款55萬7,775 元、富邦銀行14萬37元、及出售系爭房 屋不動產買賣相關文件簽署、用印履約保證等手續。 ⒌兩造於99年間向郭束借款230 萬元，被告並以雲林縣莿桐鄉 ○○段2664-1地號、同段547 建號，及原告所有同段70-1、 70-8等地號土地，設定抵押權予郭束。前開款項經扣除預付 3 個月利息、佣金、代書費用計29萬9,500 元，餘款200 萬 500 元匯入原告帳戶。旋原告偕同被告就假扣押事件提供反 擔保金80萬785 元、清償被告中國信託信用卡款55萬6,048 元、富邦銀行借款14萬8,000 元，合計150 萬4,833 元，餘 款49萬5,667 元歸原告使用。嗣原告於100 年3 月24日向郭 束清償230 萬元。
⒍系爭房屋經撤銷假扣押執行程序後，由被告以1,100 萬元售 予第三人石松山，價金第1 次於100 年1 月6 日收取定金10 0 萬元，支付稅金、介紹費15萬元，第2 次於同年1 月8 日 被告收取前金230 萬元支票，再加現金10萬元交付原告，第 3 次於同年1 月21日收取330 萬元支票交付原告；同年1 月 26日、同年2 月1 日分別收取200 萬元及90萬元，因原告拒
絕交屋，被告遂將前開290 萬元，及另籌措15萬元，合計30 5 萬元交付原告；同年2 月3 日收取餘款149 萬元，支付差 價150 萬元介紹費（含1 萬元之廢棄物清潔費），即共計87 5 萬元全部交付與原告。
⒎原告於100 年2 月1 日簽立切結書，載明：於收到系爭房屋 尾款305 萬元後，訂於同年月8 日前搬遷完畢，否則買方可 以廢棄物丟棄等語。
⒏原告於100 年3 月24日清償郭束230 萬元借款，郭束即於10 0 年3 月29日以存證信函向被告表示，230 萬元借款債權已 移轉予原告。
㈡上開事實，且有公證書（本院卷第10頁）、買賣契約書（本 院卷第11頁）、死亡證明書（本院卷第72頁）、切結書（本 院卷第74頁）、戶籍謄本（本院卷第88頁、第99頁）、授權 書（本院卷第90頁）、合作金庫存摺影本（本院卷第96頁以 下）、不動產買賣契約書（本院卷第116 頁以下）、存證信 函（本院卷第13頁）、房屋稅單影本（本院卷第44頁以下） 等，附卷可稽，均堪認為真實。
四、茲原告主張依據承受郭束對被告之消費借貸債權法律關係規 定，請求被告給付，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下 ：
㈠按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人 亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」民法第479 條 第1 項定有明文。次按「就債之履行有利害關係之第三人為 清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害 於債權人之利益。」；「為債務人設定抵押權之第三人，代 為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權 時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之 債權。」民法第312 條及修正後第879 條第1 項前段各有明 定。是為消費借貸債務人提供不動產設定抵押權擔保之第三 人，於為債務人向債權人清償消費借貸債務後，於清償之範 圍內，因法定債之移轉而於其代為清償之範圍內，承受取得 原債權人對債務人之消費借貸債權，自得依據消費借貸法律 關係，請求債務人清償該消費借貸債務。
㈡原告主張：被告為系爭借款之債務人，原告僅為連帶保證人 云云。被告就其曾向郭束借款一節並無爭執，然抗辯：原告 亦同為借款人，非連帶保證人等語。而本院依職權調取兩造 以名下不動產為郭束設定抵押權擔保之全部申辦資料（本院 卷第137 頁以下），觀之申辦設定抵押權時，兩造所出具之 抵押權設定契約書記載，於99年12月21日時，兩造均係以「
義務人兼債務人」之身分，就郭束同日之金錢消費借貸債權 ，各提供土地為郭束設定抵押權擔保，迄於100 年3 月24日 因清償而辦理塗銷，已顯示原告就與郭束間之消費借貸債權 債務關係亦與被告同為借款人，非連帶保證人，且系爭借款 係原告出面與郭束之夫王金來洽商後，由兩造共同向郭束借 款等情，亦據本院依職權詢問證人郭束及王金來，據郭束具 結證稱：原告的二哥帶原告來請我們幫忙，因為內湖的房子 被假扣押，需要資金，然後就說要提供兩造之不動產設定給 我抵押，跟我借了230 萬元，後來簽名的時候，被告有來簽 名，當時有說兩造都需要錢，兩造同意全部匯入原告帳戶， 沒有提到借款分擔的額度，兩個人都向我借錢等語（本院卷 第167 頁背面以下）；證人王金來亦證稱：兩造兄弟一起拿 擔保品來，估價是一起估的，沒有分持份來估，被告同意將 款項匯入原告帳戶，我有拿同意書給兩造簽等語（本院卷第 169 頁以下），互核足認兩造為系爭借款之共同借款人，原 告主張其僅為連帶保證人，為不能採取，此由原告亦自承從 郭束匯款取得200 萬500 元後，其中49萬5,667 元歸原告自 己使用等情，益堪證明。
㈢次按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之； 其給付本不可分而變為可分者亦同。」民法第271 條亦有明 文。而所謂法律另有規定或契約另有訂定，係指可分之債之 共同債務人依法律規定或依與債權人間之契約約定明示各債 務人各自分擔之比例或範圍而言，共同債務人間之內部分擔 約定，尚不得以之對抗債權人，自仍應按自己應分擔之數額 對債權人負清償義務，其對債權人清償超逾應分擔部分，如 為兼具他債務人之物上保證人者，為有利害關係之第三人清 償，債權人固不得拒絕，但其依上揭同法第312 條前段、第 879 條第1 項前段規定，於其代為清償之範圍內，因此承受 債權人之權利，得對他債務人主張與原債權人相同之權利。 兩造共同向郭束借款後，因未與郭束約定分擔比例，依據上 揭民法第271 條規定，應平均分擔債務，即對郭束各負消費 借貸債務1/2 之清償義務，兩造各提供不動產為郭束之系爭 借款債權設定抵押權擔保全部債務之清償，依民法第875 條 規定為共同抵押，應認原告兼為被告對郭束所負消費借貸債 務之物上保證人，為被告債務之履行有利害關係之第三人， 其清償範圍超過自己應分擔債務部分，依法承受取得郭束對 被告之消費借貸債權，得請求被告對自己清償消費借貸債務 。
㈣第按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。」民法第474 條第1 項定有明文。是消費借貸 為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，最高法 院29年上字第1306號判例所示見解，自貸與金額中預扣利息 ，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一 部（該判例雖係就折扣交付貸與金額而言，但不問為折扣交 付或預扣利息，均屬民法第206 條所謂之巧取利益，見該條 立法理由）依學者主張，利息先扣之消費借貸，如約定償還 之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計 算利息之總和，固尚非法所不許。但其據以計算利息之本金 ，亦係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準， 故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實 際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6 次民庭庭推 總會議決議㈢）。原告於100 年3 月24日清償兩造對郭束之 負債，固取得郭束對被告之消費借貸債權。然依原告自己主 張，郭束於借款時，扣除預扣3 個月利息及居間報酬、代書 費用等，實際交付金娥僅200 萬500 元，依據上開規定及說 明，應認兩造與郭束間之消費借貸債權債務關係，僅於200 萬500 元範圍內存在，則被告對郭束負擔之消費借貸債務由 原告承受取得債權之數額，應為100 萬250 元，原告主張依 據承受自郭束之消費借貸債權請求被告給付，應認於此範圍 內，為於法有據。至原告果為被告代償超過該數額，亦屬有 別於與郭束間消費借貸之另一法律關係，並不在經起訴之訴 訟標的法律範圍內，而非本院所應審斷，故原告以消費借貸 債權人對被告請求超逾上開金額部分，尚屬乏憑。 ㈤被告雖執上情抗辯，然：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民 事訴訟法第277 條前段定有明文。是當事人主張表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，該當事人應負舉證（最高法 院48年台上字第29號判例意旨參照）。
⒉被告抗辯：系爭房屋由林夜明資助部分款項，餘由被告自己 籌資購入，與葉敏霞間就系爭房屋於79年5 月30日簽訂之買 賣契約書，係為逃避債務而通謀虛偽意思表示云云，而提出 支票及退票理由單（本院卷第33頁以下）、郵政國內匯款收 據（本院卷第39頁以下）、房屋稅單（本院卷第44頁以下） 、沒入處分命令（本院卷第43頁）、死亡證明書（本院卷第 72頁）、無摺存入申請書代收傳票（本院卷第73頁）、存摺 （本院卷第98頁以下）等為證，惟為原告所否認，並提出經 公證之房屋買賣契約書（本院卷第11頁）、戶籍謄本（本院 卷第88頁以下）為反證。
⒊觀之上述被告提出之上述文書證據，僅顯示林夜明死亡情事 ，與系爭房屋於購入時，被告非全無資力，並長年負擔房屋 稅納稅義務，而原告曾簽發支票未獲兌現，被告另曾匯款予 原告，並曾為原告具保而遭沒收，及系爭房屋出售時，原告 承諾收款後遷出等事實，此與被告曾否將房屋出售予張麗蓉 本為二事，雖系爭經公證之房屋買賣契約書上，記載買賣標 的僅有房屋而未及於坐落基地，但此尚不足以證明其與張麗 蓉間所簽訂之房屋買賣契約書為通謀虛偽，即被告亦陳稱： 與張麗蓉簽訂系爭房屋買賣契約時，原告在監而不知其事等 語，可知該買賣契約是否通謀虛偽，與原告無關，被告以原 告資力不佳，簽發支票具曾經退票，且曾向被告借款，被告 亦曾為原告墊付交保之具保金等情，資為論據，尚非可採。 而被告於系爭房屋及坐落基地出售予第三人石松山前，仍登 記為房地所有權人，依法負擔房屋稅及地價稅之繳納義務， 故被告長年繳納房屋稅，為其自己義務之履行，亦非可據以 推究系爭房屋買賣契約是否出於通謀虛偽。是被告所舉上開 證據，實不足以證明所主張之事實，洵不能認為有據。 ⒋再考之被告於100 年1 月6 日出售系爭房地予訴外人石松山 ，所得款項於扣除稅費後，被告即將餘額875 萬元全部交付 與原告，原告並承諾於得款後遷出交屋之事實，為被告自己 所陳明，並提出切結書（本院卷第74頁）為證，則倘被告確 未將房屋出售予葉敏霞，則何需將扣除費用後之得款全額轉 交為葉敏霞配偶之原告，益顯其主張系爭房屋與葉敏霞間係 通謀虛偽意思表示而簽立買賣契約，誠屬可疑。況原告及葉 敏霞等家人，早自於75年間即陸續將戶籍遷至系爭房屋，為 被告所自承，且有上述戶籍謄本可佐。而該房屋於出售前， 係由原告及家人長期占用居住，亦為兩造所不爭。而系爭房 屋及坐落基地，早於79年間，即因被告在外欠債而遭假扣押 ，亦有本院95年度訴字第86號債務人異議之訴可憑，乃迄於 99年12月21日經兩造共同提供不動產設定抵押權擔保後，方 得向郭束借款清償假扣押債權，果該房地所有權與原告或其 配偶葉敏霞核無牽涉，原告豈有積極提供擔保、向外洽詢出 售之必要。另參照證人即兩造兄弟林永朋到庭證稱：我不清 楚被告將房屋賣給弟媳的事（指葉敏霞），很多年前聽過弟 弟（指原告）說過，他說房子要過到他名下等語（本院卷第 65頁背面）；證人即代辦系爭房屋買賣交屋之地政士許子暘 到院具結證稱：第一次要交屋時，原告有拿一張公證的東西 ，他說房子是他（指原告）的，我有問被告這件事，被告認 為房子是他（指被告）的，他說當初有承諾這件事，但是因 為有別的事沒處理好，所以這件事就沒了等語（本院卷第
107 頁背面），亦證明被告將系爭房屋出售之事，原告早於 多年前即曾向外提及，非無其事，被告自己對外亦承認確曾 同意將系爭房屋出售予葉敏霞，於斯復無證據顯示該買賣契 約業經廢止，甚且有長期由葉敏霞等占用及上開被告交付出 售所得價金予原告之事實。凡此，均與被告抗辯買賣契約為 通謀虛偽一節不符。
⒌被告雖復抗辯：給付予原告875 萬元之原因係為委請原告支 付向胞弟林永朋購買2664地號土地之價金150 萬元、委請原 告償還對郭束230 萬元借款，並資助原告一家生活200 萬元 ，餘款295 萬元應返還被告云云。而證人林永朋固到院證稱 ：我因為在外欠債怕被查封，被告說要幫我保持著，我就將 共有的2664地號土地過戶給被告，被告拿去設定抵押借款沒 有告訴我，那時候被告說要跟我買，價金為150 萬元，結果 都沒有給錢，後來99年5 月時我有與被告有協調，被告說年 底會處理，但也沒有處理，後來被告說臺北的房子賣掉了， 錢都在原告那裡，要我去找原告拿，但原告說沒有登記在我 名下，所以也不給我等語（本院卷第66頁），但林永朋亦證 稱：去年（指99年）5 月我們兄弟有協調，他有說年底會處 理，後來也沒有，今年初時，我要求他6 月底前要處理，但 是還是沒有處理，我只知道錢在原告那裡，其他往來不清楚 等語（本院卷第66頁）。可知被告於99年5 月間即因尚未給 付林永朋土地買賣價金，而與林永朋協調延後付款，果其交 付予原告之875 萬元中，確有部分款項係為清償對林永朋之 欠款，本可自行轉匯交付，縱委由原告代付，亦必積極告知 或處理，豈有猶待林永朋催討後，仍推諉稱請林永朋自行向 原告索討之可能，且被告售屋得款果係出於為自己償債而委 由原告代為處理，何有原告堅持被告未將尾款給付前拒絕搬 遷，而原告仍予同意之可能。
⒍又被告自己經濟狀況亦非甚佳，原有假扣押之票款債務存在 ，於向郭束借款後更增負債，且尚欠林永朋土地價款150 萬 元，則系爭房屋無先售與葉敏霞之事實，原得早謀出售償債 ，且得款常情除應負擔之支出外，必先用以改善自己經濟狀 況，然被告向郭束借款得款金額未達230 萬元，無全額負擔 償債義務之必要，被告於將895 萬元匯交原告後，抗辯稱： 以售屋款清償郭束借款債務230 萬元、資助原告200 萬元， 餘款295 萬元應行返還被告云云，姑不論原告於向郭束清償 欠款同時，即時要求郭束將債權讓與，已見其自始無以被告 匯交之售屋款為被告償債之意思，從被告交款後至臨此訴訟 前，期間無證據證明有積極催討原告返還295 萬元款項之事 實，乃其迄於本件訴訟中陳稱上情，以買賣契約係屬通謀虛
偽置辯，殊與常情相違，非屬可取。
五、末按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息。」；「給付無確定期限者，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告 時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促 程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一 效力。」；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五。」民法第233 條第1 項、第 229 條第2 項、第203 條分別定有明文。被告因消費借貸法 律關係，對原告負有清償借款100 萬250 元之義務，而該等 借款無證據顯示為定有清償期，即屬未定期限之債務，惟已 經原告於100 年5 月9 日對被告起訴，而由本院於同年6 月 16日送達起訴狀繕本予被告，有送達證書（本院卷第20頁） ，附卷可稽。依據上揭規定，應認原告已對被告催告，被告 就該等欠款迄今未償，自應負遲延責任，是原告就其得請求 返還之上開借款，併請求自起訴狀繕本送達被告翌日即100 年6 月17日起至清償日止，按法定利率即年息5 ％計算之遲 延利息，於法洵無不合。至其請求逾此之利息，則同屬乏據 ，為不能准許。
六、從而，原告主張依據承受自郭束之消費借貸債權法律關係， 請求被告給付173 萬558 元及遲延利息，應認於其請求被告 給付100 萬250 元，及自100 年6 月17日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息範圍內，為有理由，當予准許。逾此所 為請求，則為無理由，應予駁回。
七、兩造各陳明願供擔保，請准聲請宣告假執行及免為假執行， 經核於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。原告 其餘之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認 均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如主文 。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 2 日
書記官 何婉菁