臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度訴字第873號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 張坤裕
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（100 年度偵字第6162號），本院判決如下：
主 文
張坤裕未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
被訴傷害部分公訴不受理。
犯 罪 事 實
壹、有罪部分：
一、張坤裕明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及適用於前開 槍枝擊發使用之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之 違禁物，未經許可，不得任意持有，於民國94年間在網路上 瀏覽發現兜售槍、彈之廣告後，撥打電話與賣家聯絡購買槍 、彈，而基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及子彈之犯意，於94年3 、4 月間某日，在嘉義縣鹿草鄉 ○○村○○000 號其住處附近八掌溪堤岸，以新臺幣（下同 ）5 萬元代價，自即姓名年籍不詳自稱「黑仔」之成年男子 （以下稱「黑仔」）處購得仿BERETTA 廠84型半自動手槍製 造，並換裝土造金屬槍管、槍機而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用而具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制 編號0000000000號）及非制式子彈18顆而持有之並將之藏放 於其住處旁雞舍內。嗣張坤裕與其妻（目前已離婚）蔡婷穎 感情不睦，雙方約定見面談判，張坤裕遂於100 年8 月20日 晚間10 時10 分許，將上開具殺傷力之改造手槍及18顆子彈 隨身攜帶，前往其岳父蔡萬居位於嘉義縣東石鄉○○村○○ ○00號住處談判，迄當日晚間11時許，雙方談判破裂，在場 之蔡萬居及其妻蔡施瑞美、其子蔡宏勇、其女蔡慧芬等人， 遂示意張坤裕離開，詎張坤裕心生不滿，遂自腰際拔出上開 改造手槍，並裝上彈匣、拉動滑套，蔡宏勇等人見狀，為避 免遭受槍擊，非基於持有手槍、子彈之犯意，上前與張坤裕 拉扯槍枝，雙方於相互拉扯中，張坤裕為脫離窘境，竟接續 擊發2 槍，其中1 發子彈擊中蔡宏勇左大腿，致蔡宏勇受有 左側大腿開放性傷口之傷害（傷害部分業據蔡宏勇撤回告訴 ），蔡萬居、蔡慧芬旋即趨前與蔡宏勇合力將張坤裕所持槍 枝搶下，並報警處理，經警到場扣得改造手槍1 支、子彈16
顆、彈殼2枚 等物，而悉上情。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，公訴人、被告及 其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案 辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審 酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，與本件待 證事實具有關聯性，認為適合作為本案之證據，揆諸上開說 明，各該證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被害人蔡宏勇、證人蔡萬居、蔡施瑞美、蔡 婷穎、蔡慧芬、黃建達、莊耀輝於警詢、偵查中證述綦詳， 並有現場蒐證照片14張、嘉義縣東石鄉○○村00○0 號現場 監視錄影翻拍照片4 張、告訴人受傷情形照片2 張、中國醫 藥大學附設醫院診斷證明書、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀 念醫院診斷證明書各1 紙、嘉義縣警察局朴子分局扣押書、 扣押物品清單各1 紙、扣案槍彈照片2 張、扣案手槍1 支、 彈匣1 個、子彈16顆、彈殼2 枚及嘉義縣警察局現場勘察報 告與所附刑案現場平面示意圖1 份、重大刑案通報單1 份、 勘察採證同意書3 份、現場證物清單1 份、證物簽收單1 份 、刑事案件證物採驗紀錄表3 份、鑑定書2 份、現場照片59 張、嘉義縣警察局100 年10月6 日嘉縣警鑑字第0000000000 號函、內政部警政署刑事警察局100 年9 月30日刑醫字第 000000000 號鑑定書、100 年11月2 日刑醫字第0000000000 號鑑定書、100 年10 月31 日刑紋字第0000000000號鑑定書 等在卷可稽（見警卷第9 頁至第36頁、第41頁至第54頁、偵
卷第21頁至第23頁、第34頁至第36頁、第52頁至第54頁、第 91頁至第146 頁、第151 頁、第153 頁至第157 頁、第160 頁至第161 頁）。扣案之手槍及未擊發子彈，經嘉義縣警察 局槍枝初步檢視結果，認槍枝具有槍身、滑套、槍管，槍枝 大部結構完整；槍管暢通；槍枝有扳機裝置、擊錘裝置、撞 針裝置、槍機裝置具擊發機構，並可發揮功能；槍枝擊發機 構能發揮擊發底火功能而認為管制槍枝的可能性較大，有嘉 義縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履 歷資料各1 份、嘉義縣警察局辦理張坤裕槍枝初部檢視照片 6 張附卷可參（見警卷第51頁至第53頁），另再送請內政部 警政署刑事警察局進行鑑定，認㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制 編號0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、槍機而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；㈡送鑑子彈 16顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，可擊發，具殺傷力；㈢送鑑 彈殼2 顆，均係非制式金屬彈殼，有該局100 年10月4 日刑 鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參，本院再將未經試射之 剩餘子彈11顆送請該局鑑定，經試射，均可擊發，認具殺傷 力，亦有該局101 年2 月6 日刑鑑字第0000000000號函存卷 可查，而被告於證人蔡萬居住處所擊發之2 顆子彈，雖僅餘 彈殼無法試射進行殺傷力與否之鑑定，但因其中1 顆子彈射 擊被害人蔡宏勇左大腿成傷，該顆子彈具有殺傷力要屬明確 ，另1 顆子彈依證人蔡萬居於偵查中證述，係擊中其住處之 沙發，參以嘉義縣警察局現場勘察報告所附現場照片（見偵 卷第124 頁至第125 頁），明顯可見證人蔡萬居住處沙發側 邊底部有子彈穿透之彈孔痕跡，顯見該顆子彈具有強大動能 ，現場該顆彈殼之材質與型式，又與其他扣案子彈之彈殼相 同，足見該子彈應有殺傷力，是被告所持有之扣案改造手槍 及18顆子彈均具有殺傷力堪以認定。被告對於上情，亦於警 詢、偵訊及本院審理羈押、接押及審理訊問時坦承不諱（見 警卷第3 頁至第8 之3 頁、偵卷第22頁至第32頁、本院100 年度聲羈字第156 號卷第5 頁至第8 頁、本院卷第7頁 至第 9 頁、第36頁至第37頁、第56頁、第61頁、第65頁至第67頁 ）。
㈡、被告之自白核與上開積極證據相吻合，應屬信實可採。本件 事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為 行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成
立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱 有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法 ，尚無行為後法律變更可言（參見最高法院88年度臺上字第 2968號判決意旨）。查被告供稱扣案之槍枝及18顆子彈係其 自94年3 、4 月間某日起，向「黑仔」購買後，即未經許可 開始持有，而槍砲彈藥刀械管制條例第8 條關於持有槍枝之 處罰規定，於100 年1 月5 日修正公布，惟未經許可持有槍 彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪 已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，終了前縱 處罰法律有所變更，仍不生行為後法律變更應為新舊法比較 之問題，則本件被告其持有槍彈之繼續行為，既終了在槍砲 彈藥刀械管制條例上揭修正生效之後，自應依修正後之槍砲 彈藥刀械管制條例規定論處，故本件應一概適用現行之槍砲 彈藥刀械管制條例，先予敘明。
㈡、核被告張坤裕所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，及同 條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。又非法持有槍 砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體 種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有 數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，若同時持 有不同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為 觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院94年度臺非字第59號判 決意旨參照）。是被告同時持有具有殺傷力之子彈18顆，仍 應僅成立未經許可持有子彈一罪。被告以一行為同時持有具 有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時觸犯未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪二罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。㈢、本院審酌被告前有妨害自由等前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，素行不佳，扣案之改造手槍及18顆子彈 殺傷力強大，屬具有高度危險性之物品，非經主管機關許可 不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告先前從事警察職務 ，對於槍枝及子彈於職務上接觸機會頻繁，對此自知之甚詳 ，竟知法犯法，仍再以5 萬元之代價，向「黑仔」購得而持 有具有殺傷力之改造手槍1 支、子彈18顆，顯見被告雖擔任 警察職務，然其法紀觀念薄弱，實值非難，且被告持有扣案 手槍、子彈之時間甚長，所持有之子彈數量非少，又非僅只 於單純非法持有扣案改造手槍及子彈，猶持之外出與其妻蔡 婷穎談判，並於談判破裂時取出，在與被害人蔡宏勇拉扯中 擊發子彈，射中被害人蔡宏勇腿部成傷，犯罪惡性非輕，殊
不可取，對社會秩序造成之危險及人身安全產生之危害，不 可謂不大，惟被告犯後坦承犯行，且已向被害人蔡宏勇及其 家屬道歉，取得被害人蔡宏勇及其家屬之諒解，被害人蔡宏 勇亦已當庭撤回傷害告訴，有調解筆錄及本院審理筆錄在卷 可查，態度尚稱良好，目前無業，獨居，為高職畢業，教育 程度不低等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部 分諭知易服勞役之折算標準。
㈣、扣案仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍 枝管制編號為：0000000000號），屬違禁物，而扣案之彈匣 ，係屬附隨於扣案改造手槍之從物，而為該改造手槍整體之 一部分，並非供單獨使用，亦同屬違禁物（最高法院81年度 臺上字第2121號裁判、85年度臺非字第331 號裁判、87年度 臺上字第178 號裁判意旨參照）不問屬於何人所有，均應依 刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另被告於案發現場 已擊發未射中告訴人之彈殼2 枚，及扣案後為鑑定而試射用 罊之原具有殺傷力之子彈16顆，均已失其殺傷力而不具違禁 物之性質，自不另為沒收之諭知，附此敘明。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告張坤裕於100 年8 月20日晚間11時許， 將上揭扣案具有殺傷力之改造手槍及子彈取出，蔡宏勇見狀 上前推倒被告張坤裕，並以雙手按住手槍，雙方於拉扯中被 告張坤裕擊發2 顆子彈，其中1 發射中蔡宏勇大腿，致蔡宏 勇受有左側大腿開放性傷口之傷害，因認被告另涉犯刑法第 277 條第1 項之傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決， 並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第3 款、第 307 條定有明文。
三、經查，本件被告經檢察官以刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌 提起公訴，依同法第287 條前段之規定，屬告訴乃論之罪， 茲告訴人蔡宏勇與被告達成和解後，於本院審理時當庭撤回 告訴，有調解筆錄及本院101 年2 月23日審判筆錄存卷足參 （見本院卷第41頁、第57頁），揆諸上揭說明，就被告被訴 傷害罪部分應諭知不受理之判決。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以，被告張坤裕明知未經中央主管機關許可，不 得持有具有殺傷力之子彈，竟基於非法持有具有殺傷力之子 彈之犯意，於94年3 、4 月間某日，向「黑仔」購買口徑 8.8 ±0.5mm 非制式子彈2 顆而持有之，並在其住處附近農 地試射該2 發子彈，因認被告此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4 項持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明 文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時 ，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明 其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復 已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭 知無罪之判決（參照最高法院92年臺上字第128 號判例要旨 ）。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於 被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據 ，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定（參照最高法院29上字第3105號、30 年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例要旨）。三、公訴意旨指被告於94年3 、4 月間某日，向「黑仔」購買之 具殺傷力子彈除上開有罪判決之18顆子彈即扣案16顆子彈及 彈殼2 枚外，另有2 發子彈於購買後即已於農地試射完畢， 共計20顆等情，無非係以被告之自白，資為論據。惟查，被 告固於警詢、偵查及本院審理時，自白供述其於94年3 、4 月間某日向「黑仔」購買上述有罪部分之具殺傷力改造手槍 1 支及子彈20發，並於取得後，在其住處農地試射2 顆子彈 等語明確，但被告向「黑仔」購買之子彈數量究竟為20顆或 18顆，除被告攜至蔡萬居住處之18顆子彈，於案發後扣得完 整子彈16顆，及已在案發現場擊發之子彈彈殼2 枚，依現存 證據足可認定被告非法持有具有殺傷力子彈為18顆外，其餘 有關被告自白其購買後即在農地試射之2 顆子彈，僅有被告 之自白，並無其他相關證據足以佐證被告上開自白係屬真實 ，但被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，刑 事訴訟法第156 條第2 項定有明文，在無何補強證據足以證
明被告自白上揭持有子彈2 顆之犯罪事實係屬真實，自不得 僅憑被告之自白，作為被告論罪科刑之唯一依據，故難以徒 憑被告自白，遽認被告於94年3 、4 月間另持有具殺傷力已 於農地試射之該2 顆子彈之犯行。縱認被告所述屬實，其自 「黑仔」處取得之子彈數量為20顆，然因被告已先行在農地 試射2 顆子彈，該已試射完畢之2 顆子彈，所餘彈殼並未扣 案，材質即難查明，被告持有之子彈又均係非制式子彈，因 非產自於嚴格品管之自動化流程，無從判斷該彈殼所屬子彈 內火藥若干，其子彈在生產時，究否有無火藥裝填不足之瑕 疵，致影響其動能，況且被告於本院審理時，供稱此2 顆子 彈僅有1 顆可擊發，另1 顆不能擊發，可擊發之該顆子彈， 被告係射擊水面，則依被告所述情形判斷，該顆不能擊發之 子彈應不具殺傷力，另顆可擊發之子彈，因係射擊水面，動 能若干難以估計，是被告於94年3 、4 月間某日自「黑仔」 處取得，而後在農地試射之該非制式子彈2 發是否具殺傷力 ，仍不無疑問，復查無其他積極證據堪認前揭2 發非制式子 彈係屬具殺傷力之子彈，依「罪證有疑，利於被告」之法則 ，自應對被告為有利之認定，而認被告縱使有於94年3 、4 月間某日自「黑仔」處取得除上揭有罪判決18顆具殺傷力子 彈外，所另持有嗣並已在農地試射之該2 發子彈不具殺傷力 。從而，本件依檢察官提出之上開證據，除前揭有罪部分外 ，並不足證明被告有於94年3 、4 月間某日另持有具殺傷力 之子彈2 顆，自難認被告除上開持有具殺傷力之子彈18顆外 ，另持有具殺傷力之子彈2 顆，此部分既無從形成被告有罪 之確信，揆諸首揭法條及判例意旨，基於無罪推定之原則， 依法應為被告無罪之諭知。惟公訴意旨認被告被訴此部分罪 嫌與前揭持有具殺傷力之改造手槍1 支及子彈18顆而違反槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及同條例第12條第4 項之 有罪部分具有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明 。
肆、應適用之法律：
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法 第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款 。
本案經檢察官陳則銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 鄭雅文
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 劉英芬
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年 以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。