臺灣南投地方法院民事判決 100年度簡上字第36號
上 訴 人 高黃碧合
兼
訴訟代理人 白榮燦
被 上訴人 南投市公所
法定代理人 許淑華
訴訟代理人 廖文鈴
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國一百年三
月八日本院南投簡易庭九十九年度投簡字第二０五號第一審判決
提起上訴，本院合議庭於一百零一年一月十八日言詞辯論終結，
茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬玖仟捌佰叁拾貳元及自民國九十九年七月二十七起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自民國九十九年七月二十七日起至對上訴人所有坐落南投縣南投市○○段二五九地號、同段二六０地號土地上如附圖所示地號二五九之Ａ００一，面積一點五八平方公尺、二六０之Ａ００一，面積四點七八平方公尺部分土地停止行使過水權止，按月給付上訴人新臺幣玖拾捌元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法 第四百四十六條第一項定有明文。又按原告於判決確定前， 得以言詞向法院或受命法官撤回訴之一部或全部，同法第二 百六十二條第一項本文、第二項有明文規定。而前揭規定， 依同法第四百六十三條、第四百三十六條之一第三項，對於 簡易程序之第一審裁判之上訴程序，均有準用。經查，本件 上訴人於本院民國一百年六月十四日準備程序中以言詞撤回 上訴聲明第四項願供擔保請准宣告假執行部分，核屬減縮應 受判決事項之聲明，復於一百年七月十二日準備程序中以言 詞捨棄民法第一百八十四條之請求權基礎，核屬訴之一部撤 回，於法均無不合，揆諸上揭說明，應予准許，合先敘明。貳、兩造聲明及陳述要旨：
一、上訴人方面：
㈠上訴人於原審起訴主張：
上訴人白榮燦、高黃碧合分別為坐落南投縣南投市○○段二 五九地號、同段二六０地號土地及前開二筆土地上如附圖所 示地號二五九之Ａ００一，面積一點五八平方公尺、二六０ 之Ａ００一，面積四點七八平方公尺部分之排水溝（下稱系 爭排水溝）所有權人。被上訴人於民國八十二年間，施作南 投縣中興新村營北路即縣道五之一號道路拓寬工程時，並未 完善設置全部排水系統，且未經上訴人同意，擅將南投縣南 投市○○路三一一巷（下稱營北路三一一巷）內之二十戶住 宅之生活廢水、雨水全數接入系爭排水溝內。上訴人於九十 七年七月時，因驟雨導致上訴人屋內積水後，才發現系爭排 水溝遭被上訴人接用之事實，經向被上訴人反應，被上訴人 拒絕負擔疏通、維護、保養系爭排水溝之責任，而營北路三 一一巷為被上訴人所有之土地，其排水設施之設計、施工與 維護，自應由被上訴人負責，被上訴人未完善設置排水系統 ，仍向營北路三一一巷內所有住戶或土地所有人開徵工程受 益費，具不當得利事實。且被上訴人擅將營北路三一一巷內 溝水全數接入系爭排水溝內，其屬無法律上原因而獲得相當 於土地租金與建構物使用之利益，並侵害上訴人財產使用管 理之所有權，上訴人自得依民法第一百七十九條、第七百七 十九條及第七百六十七條之規定，請求被上訴人給付新臺幣 （下同）十萬零九千七百五十二元及遲延利息，暨被上訴人 應停止使用系爭排水溝，及自起訴狀繕本送達翌日起至停止 使用為止按月給付上訴人相當於租金與使用費五百三十九元 等語。
㈡上訴人於本院補充陳述及聲明如下：
1.依市區道路條例第三條第二項、第五條及南投縣市區道路管 理規則第五條第二項第一款規定，被上訴人為市區巷○道路 用地之所有權人與管理機關，自應對市區道路包含附屬工程 之排水溝負維修與建築之責，不論系爭排水溝是否為被上訴 人所修築，被上訴人均須對營北路三一一巷道路之清潔、疏 通及改善排水等積極行政作為，負維修與建築之責。 2.再者，營北路三一一巷排水溝由本為寬十公分之磚造設施， 卻於近二十年間修築為寬三十公分之鋼筋混凝土設施，被上 訴人卻未曾追究興建者之責任，而一般民眾亦無花費巨資於 公有土地設置百餘公尺排水溝之可能，被上訴人為營北路三 一一巷排水溝之管理單位，卻無法提出排水溝之修建資料， 顯不合理。況營北路三一一巷排水溝為道路之附屬工程，且 已修築於被上訴人所有之土地達十七年，若為他人所構築， 因被上訴人已和平佔有他人未登記之營北路三一一巷排水溝
且無人提出異議，被上訴人也取得請求登記為所有人之權利 ，故被上訴人依法為營北路三一一巷排水溝之所有權人無誤 。
3.被上訴人既為營北路三一一巷排水溝之所有權人，則該排水 溝之廢水即為被上訴人之廢水，被上訴人未構築溝渠將營北 路三一一巷排水溝之溝水排放至公設大排水溝，反而於未經 上訴人同意，即將營北路三一一巷排水溝之溝水排入上訴人 私設之系爭排水溝，被上訴人應依民法第七百七十九條之規 定，支付償金予上訴人。
4.被上訴人既對營北路三一一巷內之住戶徵收工程受益費，因 此節省修築營北路三一一巷內排水至營北路之排水溝之工程 費用，為不當得利，與上訴人有無繳交工程受益費無關，且 上訴人所有土地均按期繳交地價稅，自應受政府之保護，被 上訴人使用上訴人系爭排水溝不能證明有何合法正當權源， 為無權占用，其獲得相當於租金的利益，致使上訴人受有損 害，應支付償金。又被上訴人未經上訴人同意，利用自然地 形高度差異，將營北路三一一巷內住家廢水與雨水導入系爭 排水溝，上訴人以所有權人之身分請求排除侵害，於法並無 不合。
二、被上訴人方面：
㈠被上訴人於原審辯稱：營北路三一一巷雖為被上訴人所有之 土地，然該巷道排水溝工程並非被上訴人所施作，且該巷道 的排水是否流入系爭排水溝內，亦有疑問。而內政府營建署 於八十三年間修建營北路時，因營北路三一一巷內地上物無 法拆遷解決，致未在該巷道內施作排水溝，此部分之工程受 益費亦有減低，況上訴人至今尚未繳納。
㈡被上訴人本院另補稱：
1.營北路三一一巷排水溝並非被上訴人所設置，而依內政部營 建署中區工程處九十九年十月二十二日營署中中字第０九九 三二０七一五五號函之意旨，因營北路三一一巷之地上物無 法拆遷解決，至巷內排水溝未施工，僅加舖ＡＣ路面，顯見 該巷內之排水溝亦非營建署所施設，可能為建商所施設。 2.又被上訴人雖為營北路三一一巷土地所有權人，但並非營北 路三一一巷排水溝之原始起造人，就營北路三一一巷排水溝 之溝水流入上訴人系爭排水溝，被上訴人並不需要支付上訴 人償金，因為溝水來自於雨水及兩側住戶之家用廢水，而雨 水是天然的，家用水是各戶居民排放的，並不是被上訴人所 排放，上訴人應向上天及住戶要求支付費用。至於上訴人所 提及之工程受益費，係依營北路之距離徵收，上訴人迄今亦 尚未繳納，被上訴人並無不當得利可言。
3.系爭排水溝下游上方為防火巷，其上有諸多違建，如果要整 建營北路三一一巷排水溝有事實上的難度。排水溝若要另覓 地點施設，徵收也有一定手續，就改善營北路三一一巷排水 問題，若要改道或是就原排水溝拓寬，請上訴人協調地方取 得使用同意書再議。又上訴人提及可以從營北路三一一巷中 間挖掘新排水溝將水排到營北路上，因坡度不足，將造成回 流，更容易造成災害，是上訴人請求被上訴人改善，並無理 由。
叁、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，判決上訴人全部敗訴，上 訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人應給付上訴人十萬九千七百五十二元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。㈢被上訴人之侵害行為應立即排除，並自起訴狀繕本送達 翌日起至侵害排除日止，應按月給付上訴人五百三十九元。 被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、兩造爭執與不爭執事項如下：
一、不爭執事項：
㈠坐落南投縣南投市○○段二五九號土地與同段二六０地號土 地，分別為上訴人白榮燦與高黃碧合所有。
㈡上訴人白榮燦於六十七年八月十五日購買二五九地號土地時 ，土地上如附圖所示地號二五九之Ａ００一，面積一點五八 平方公尺、二六０之Ａ００一，面積四點七八平方公尺部分 土地上，業已設有系爭排水溝，溝寬為十公分。 ㈢營北路三一一巷排水溝與系爭排水溝相接。
㈣被上訴人曾於八十二年七月十六日，公告徵收中興新村都市 計畫第五之一號道路（自五之五號至五之四號止）拓寬受工 程受益費，向上訴人白榮燦徵收工程受益費，因營北路三一 一巷圓環迴車道未能依設計施工，被上訴人於八十四年七月 十日將被上訴人白榮燦應繳之工程受益費暫減為一萬一千一 百八十二元，上訴人白榮燦尚未繳交。
㈤坐落南投縣南投市○○段二五九、二六０地號土地上之系爭 排水溝為上訴人所共有。
㈥依市區道路條例及南投縣市區道路管理規則，被上訴人對南 投市區內排水溝有維護管理之義務。
㈦南投縣南投市○○段第一九五、二二五、二二六、二二七、 二二八、二二九、二三０、二三一、二三二、二三三地號土 地，於七十八年九月二十三日以徵收為原因；同段一九四地 號土地，於七十九年三月二日以徵收為原因，登記為被上訴 人所有（下總稱系爭土地）。
㈧系爭土地上即沿營北路三一一巷兩側設有排水溝供兩側居民
排泄家用水等。
㈨系爭土地為高地、上訴人所有南投縣南投市○○段二五九、 二六０地號土地為低地。
㈩系爭土地上排水溝之溝水因地勢關係排放至系爭排水溝內。 針對營北路三一一巷兩側排水溝每逢大雨無法宣洩需整建施 作事宜，經南投縣議會臨時會通過並於九十八年一月二十一 日函請南投縣政府辦理，南投縣政府九十八年二月二十日現 場會勘，並由九十八年度市區道路養護及改善工程項下支應 ，編列一百三十六萬元預算交由被上訴人辦理。 被上訴人於九十八年九月十日以用地取得困難函請南投縣政 府撤銷補助自行辦理，南投縣政府於同年十月十五日同意被 上訴人所請撤銷補助。
二、兩造爭執事項：
㈠營北路三一一巷排水溝為何人所設置？縱非被上訴人所設置 ，沿營北路三一一巷兩側排水溝水排入上訴人系爭排水溝， 被上訴人是否受有不當得利？
㈡上訴人主張排除侵害，要求營北路三一一巷兩側所設之排水 溝之水不能排入上訴人之系爭排水溝有無理由？ ㈢營北路三一一巷兩側所設之排水溝內為兩側居民之廢水或雨 水，被上訴人為系爭土地所有權人，上訴人對被上訴人主張 應依民法第七百七十九條第二項支付償金是否有理由？得請 求之償金為何？
伍、本院之判斷：
一、按土地所有權，除法令限制外，於其行使有利益之範圍內， 及於土地之上下，民法第七百七十三條前段定有明文。是土 地所有權人對所有土地有使用管理之權益。而營北路三一一 巷坐落之土地為南投縣南投市○○段第一九四、一九五、二 二五、二二六、二二七、二二八、二二九、二三０、二三一 、二三二、二三三等地號土地，自七十八年、七十九年陸續 登記為被上訴人所有，則被上訴人對其所有系爭土地上之營 北路三一一巷排水溝自有使用管理權益。復按市區道路附屬 工程，指道路之排水溝渠。市區道路之修築、改善及養護， 其在縣轄區內者，得由各有關鄉鎮市公所辦理之。市區道路 修築時，應同時將第三條各款之附屬工程，視其需要，列入 修築計畫一併辦理。市區道路條例第三條第二款、第五條、 第七條定有明文，而同條例第三十二條第二項授權直轄市或 各縣市政府訂立所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管 制、障礙清理等管理事項之規定。依南投縣市區道路管理規 則第四條規定：本規則所稱主管機關為南投縣政府，管理機 關為各鄉鎮市公所。同規則第五條第二款第一目規定：管理
機關之權責為市區道路之修築、改善及養護之擬定與執行事 項。是堪認被上訴人對於南投市市區道路上之排水溝渠皆有 管理權責。再者，南投縣政府曾函請被上訴人代辦「九八南 投市○○里○○路三一一巷排水溝改善工程」，並編定工程 補助經費一百三十六萬元，由九八年度道路橋樑工程- 養護 工程- 設備及投資（市區道路養護及改善工程）項下支應乙 情，有南投縣政府九十八年六月二十九日府工土字第０九八 ０一三二六五四０號函及九十八年四月二日北000000 0000０號函在卷可憑（見本院卷第九十九至一百零一頁 ），被上訴人雖以八十三年度內政部營建署中區工程處僅對 營北路三一一巷加鋪ＡＣ路面，並未對排水溝施工等語置辯 ，惟揆諸上開說明，無論營北路三一一巷排水溝原為何人所 設，或其他機關有無對營北路三一一巷排水溝進行施工，營 北路三一一巷既為南投市○市區道路，被上訴人依法應對營 北路三一一巷排水溝有修築、改善之法定管理義務。綜上所 述，被上訴人抗辯非營北路三一一巷排水溝之原始起造人及 營北路三一一巷排水溝之溝水非被上訴人所排放等語，並無 從免除其對所有系爭土地上營北路三一一巷排水溝依法所負 之管理權責。
二、按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動 產之適法調和作用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所 有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有 權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或 使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔 。復按高地所有人，因使浸水之地乾涸，或排泄家用、農工 業用之水，以至河渠或溝道，得使其水通過低地。但應擇於 低地損害最少之處所及方法為之。前項情形，高地所有人， 對於低地所受之損害，應支付償金。九十八年一月二十三日 修正前民法第七百七十九條定有明文。復按物權在民法物權 編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物 權編之規定；物權修正施行前發生者，除本施行法有特別規 定外，不適用修正施行後之規定。民法物權編施行法第一條 定有明文。經查，上訴人主張六十七年購買南投市○○段二 五九地號土地時即有系爭排水溝，且營北路三一一巷排水溝 與系爭排水溝打通後營北路三一一巷排水溝之溝水流入上訴 人系爭排水溝內，被上訴人使用系爭排水溝將近二十年等語 （見原審卷第六頁、十八頁、十九頁、二十三頁），為被上 訴人所不爭，是堪認營北路三一一巷排水溝之溝水流入上訴 人系爭排水溝內已有數十年，則本件依民法物權編施行法第 一條規定，本院應審究者係本件是否符合修正前民法第七百
七十九條土地所有人過水權之情形。
三、經查，被上訴人所有系爭土地中之二二九地號、一九四及二 三０地號土地與上訴人所有坐落南投縣南投市○○段二五九 地號、同段二六０地號土地相鄰，有地籍圖謄本一份在卷可 憑（見原審卷第二十六頁），且被上訴人系爭土地為高地， 上訴人所有土地為低地，為兩造不爭之事實（見本院卷第一 百二十七頁），而營北路有另一排水溝系統，營北路三一一 巷的水無法排入營北路的排水溝，營北路三一一巷路面低於 營北路，被上訴人所有系爭土地上之排水溝（即營北路三一 一巷排水溝）之溝水因地勢關係流入上訴人所有土地上之系 爭排水溝內等情，亦據證人即營北路三一一巷內住戶闕起純 證述在卷（見本院卷第五十一頁），是以為求暢通排水，位 於高地之系爭土地確有使其水通過鄰地即位於低地之上訴人 所有土地而過水必要，再者，高地所有人過水權係為疏水而 經過他人土地或使用他人所設置之工作物，係過水而非將水 注入他人之土地，且被上訴人所有系爭土地上營北路三一一 巷排水溝之溝水係經由上訴人所有土地上之系爭排水溝過水 ，並未增加上訴人所有土地之其他負擔，又上訴人自承購買 土地時，系爭排水溝已由建商興建施作完成，巷內其他建物 及排水溝在六十八年左右興建完成等語（見原審卷第七十五 頁），足認原建商興建營北路三一一巷內之房屋時，因應地 勢高低規劃施作排水溝位置，當已慮及營北路三一一巷排水 溝因地勢關係溝水將流入上訴人所有系爭排水溝內對外過水 之情形，是被上訴人所有系爭土地已擇於低地即上訴人所有 土地損害最少之處所及方法為之，符合同法第一項但書之規 定，應可認定。又鄰地通行權具有準物權之性質，不因嗣後 之土地讓與，而使得原有通行權消滅，本件被上訴人雖於七 十八、七十九年陸續取得系爭土地，惟無礙於系爭土地仍可 對上訴人所有土地主張過水權。是依前揭法條規定，被上訴 人所有系爭土地就上訴人所有土地上之系爭排水溝，有基於 修正前民法第七百七十九條第一項之土地所有人之過水權， 應可認定。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百 六十七條中段固定有明文。惟此所謂妨害者，係指以占有以 外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其 所有權之行為或事實而言；又所謂不法侵害或阻礙他人所有 權之圓滿行使，雖不以構成侵權行為或刑事犯罪為必要，但 仍須以所有人依社會生活共通秩序並無容忍義務為前提（最 高法院八十八年台上字第二四二０號判決意旨可供參照）。 綜上所述，本院既認被上訴人對上訴人所有土地有合於民法
第七百七十九條第一項之土地所有人之過水權，則上訴人對 於所有土地上如附圖所示地號二五九之Ａ００一，面積一點 五八平方公尺、二六０之Ａ００一，面積四點七八平方公尺 部分土地所有權內容應受此法律上之限制，是上訴人依物上 請求權，請求排除被上訴人對其所有權的侵害，並禁止被上 訴人排水等語，尚非有理，難予准許，應予駁回。五、至上訴人主張不當得利之部分，因被上訴人使用系爭排水溝 進行排水，係基於修正前民法第七百七十九條第一項之法律 規定，有法律上原因，自無不當得利可言，上訴人依不當得 利法律關係請求被上訴人返還相當於租金之使用費，亦屬無 據，應予駁回。
六、按高地所有人，對於低地所受之損害，應支付償金，修正前 民法七百七十九條第二項定有明文。至所謂「償金」，係指 通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受 損害之補償（最高法院七十六年度台上字第二六四六號判決 意旨參照）。通行權人行使通行權，將使通行地所有人不能 使用通行地或通行該通行地受到限制，支付償金，即為通行 地因此不能使用或使用受到限制所受損害之補償，此項支付 償金之義務，應自得行使通行權時起算。又償金既係補償土 地所有權人不能使用土地之損害與損害賠償之性質相當，惟 衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而 土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他 人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益者，則土 地所有權人所受損害即應認相當於租金為當。經查，上訴人 為系爭排水溝土地之所有人，故被上訴人所有系爭土地上營 北路三一一巷排水溝經由上訴人所有如附圖所示地號二五九 之Ａ００一，面積一點五八平方公尺、二六０之Ａ００一， 面積四點七八平方公尺部分土地過水，致使上訴人受有無法 使用該部分土地之損害，雖該部分土地原即為上訴人土地之 排水溝渠，然上訴人所有土地上之排水溝既受到被上訴人過 水之干涉、排入，或增加維護系爭排水溝暢通之難度，仍屬 受有損害，揆諸上開說明，上訴人請求被上訴人支付償金， 仍屬有據。又關於償金之計算標準與支付方法，民法雖未設 有規定，惟仍應斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被 通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通 行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期 間係屬永久或暫時等具體情況而定。又土地法第九十七條關 於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，雖非當然 一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準。七、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該 管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。前開規定於租 用基地，建築房屋，均準用之。土地法第九十七條第一項、 第一百零五條分別定有明文。然基地租金之數額，除以基地 申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程 度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地 租金相比較，以為決定（最高法院六十八年台上字第三０七 一號判例意旨參照）。經查，上訴人所有土地上系爭排水溝 位於南投縣南投市○○段二五九號土地與同段二六０地號土 地，面積共六點三六平方公尺，此有附圖即南投縣南投地政 事務所九十九年十月二十九日土地複丈成果圖可佐，本院參 酌系爭排水溝所在之土地係位於中興新村營北路三一一巷內 ，交通便利，生活機能健全，且南投縣南投市○○段第二五 九地號土地公告現值已達每平方公尺一萬八千七百元，南投 縣南投市○○段第二六０地號土地公告現值已達每平方公尺 一萬七千八百元，均遠逾該等土地九十九年一月申報地價每 平方公尺一千八百四十元，有南投縣南投市○○段第二五九 、二六０地號土地第二類謄本附卷可參（見原審卷第八十四 、八十五頁），因認上開土地相當於租金之數額應以申報總 價年息百分之十計算為適當。至上訴人主張相當於租金之數 額應以「公告現值」總價百分之五計算，尚難採認。八、再按民法第七百八十七條所謂之「償金」，係指補償土地所 有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民 法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人 所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害 亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方 法，應以定期支付為適當（最高法院八十八年度台上字第三 ０四０號判決意旨可資參照）。經查，本件上訴人依民法第 七百七十九條請求償金係因調和土地相鄰關係權衡而生，核 其性質與同法第七百八十七條之償金並無二致，揆諸上開見 解，支付償金之方式亦應以定期給付為宜。據此計算，上訴 人所有之土地相當於租金之數額即為每年每平方公尺一百八 十四元（計算式：1,840 ×10% ＝184 元）。從而，被上訴 人使用上訴人所有土地過水之面積為六點三六平方公尺，每 年應支付之償金為一千一百七十元（計算式：184 ×6.36＝ 1170.24 元，小數點以下四捨五入），每月應給付償金為九 十八元（計算式：1170.24 ÷12＝97.52 元，小數點以下四 捨五入）；上訴人主張償金給付之期間應自八十二年七月十 日起計算至九十九年六月二十日提起本件訴訟時，被上訴人 對此期間並未爭執（見本院卷第一百二十六頁），故認上訴
人可得請求之金額應為一萬九千八百三十二元（計算式：11 70.24X16+1170.24X11/12+1170.24/12X11/30=19832.31，小 數點以下四捨五入）。
九、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法可據者，週年利率 為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條 第一項、第二百零三條分別定有明文。上訴人於九十九年六 月二十日起訴請求被上訴人給付償金，該起訴狀繕本係於九 十九年七月二十六日送達被上訴人，有送達證書附卷可稽（ 見原審卷第十六頁），是被上訴人應自受催告時即九十九年 七月二十七日起計算遲延利息。復按此種償金請求權為債權 ，且為可分之金錢債權，既為可分之金錢債權，上訴人主張 合併向被上訴人請求給付，依法並無不可，且對此種給付方 式，被上訴人亦當庭表示無意見（見本院卷第一百二十五頁 ）。綜上，上訴人請求被上訴人給付自八十二年七月十日起 至九十九年六月二十日止過水償金共計一萬九千八百三十二 元及自起訴狀繕本送達翌日即九十九年七月二十七日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達 翌日即九十九年七月二十七日起至停止對上訴人所有土地如 附圖所示地號二五九之Ａ００一，面積一點五八平方公尺、 二六０之Ａ００一，面積四點七八平方公尺部分土地行使過 水權止，按月給付上訴人九十八元，為有理由，逾此範圍之 請求，難認有據，不應准許。
十、從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核 於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
陸、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第 四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
民事第一庭審判長法 官 徐奇川
法 官 楊鑫忠
法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
書記官