臺中高等行政法院裁定
100年度訴字第303號
原 告 王秉洋
（即選定原告） 號
原 告 王嘉鎮
（即選定原告） 巷5弄6號
被 告 臺中市政府
代 表 人 胡志強
訴訟代理人 李淑女 律師
被 告 內政部
代 表 人 李鴻源
訴訟代理人 秦錚錚
鄭雅芳
上列當事人間因確認行政處分違法事件，原告提起行政訴訟，本
院裁定如下：
主 文
原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「多數有共同利益之人得由其中選定一人至五人為全體起 訴或被訴。」行政訴訟法第29條第1項定有明文。經查原告 王秉洋（原名王木彰，更名為王寶彰，再更名為王秉洋）、 王嘉鎮、王望、王碧輝、王吉神、周王金美、王秀吉、王鳳 珍、王鳳雪、王鳳瀝等10人，係多數有共同利益之人，渠等 於訴訟繫屬後，選定王秉洋、王嘉鎮為當事人，符合上開選 定當事人之規定，自屬適法，至其餘原告，依行政訴訟法第 29條第3項規定，於選定當事人後脫離本件訴訟。又本件被 告內政部代表人（部長）業已更換，被告陳明新代表人承受 訴訟，於法無違，應予准許。
二、而「訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者」、「起訴不 合程式或不備其他要件者」，行政法院應以裁定駁回原告之 訴，行政訴訟法第107條第1項第9款及第10款定有明文。又 「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其 無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起 之。」、「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、 課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」、「訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或 行政法院認為適當者，不在此限。」亦為行政訴訟法第6條 第2項、第3項前段、第111條第1項所規定。三、緣改制前臺中縣梧棲鎮公所（以下簡稱梧棲鎮公所，現已改
為臺中市梧棲區公所）為辦理臺中○○○區○○○道路工程 ，需用坐落改制前臺中縣梧棲鎮○○段305-1地號等134 筆 土地（合計面積14.5423公頃）及其土地改良物，乃檢附徵 收土地計畫書圖等有關資料，報經臺灣省政府民國（下同） 78年3月20日78府地四字第31811號函核准徵收，土地部分改 制前臺中縣政府以78年4月11日78府地權字第65269號公告、 建築改良物部分以81年11月28日81府地權字第2657 35號公 告、農作改良物部分以81年7月6日81府地權字第147151號公 告，並依規定通知所有權人領取補償費在案。嗣原告王吉神 、王碧輝、王桓基（原告王鳳珍、王鳳雪、王鳳瀝之被繼承 人）、王嘉鎮、王秀吉、周王金美及王望等人主張改制前臺 中縣政府未於公告期滿15日內發給該徵收案之補償費，上開 核准徵收土地案已失其效力，而提起行政訴訟，經本院90年 度訴字第2號判決駁回。原告等又於90年9月10日以本件土地 徵收案有違土地徵收條例第49條第1項第2款、第3款及第4款 等規定，依同條例第50條第3項規定，向被告內政部請求逕 予撤銷徵收。案經被告內政部以91年3月20日台內地字第091 0070484號函復不予撤銷徵收。原告等不服，提起訴願亦遭 駁回，提起行政訴訟，經本院92年度訴字第1044號判決駁回 。原告等復以梧棲鎮公所於79年5月12日已取得需用土地之 所有權，竟未如期使用，至88年間變更使用計畫，提供臺中 港務局，聯合開發臺中○○○區○○○○○道路工程高架道路 使用，連接西濱快速道路、中二高高速公路之外線道路屬國 道，主管機關非梧棲鎮公所等情，於97年5月28日向被告內 政部申請依土地徵收條例第9條規定，照原徵收價額收回土 地。案經改制前臺中縣政府報經被告內政部以97年8月26日 台內地字第0970139073號函審認與土地法第219條及都市計 畫法第83條規定不符，不予發還，改制前臺中縣政府據以97 年9月3日府地權字第0970236325號函復原告王秉洋、王吉神 及王碧輝，渠等不服，提起訴願。嗣原告王碧輝、王嘉鎮、 周王金美、王望、王秀吉及王桓基（即原告王鳳珍、王鳳雪 、王鳳瀝之被繼承人）、以渠等6人為王錦全之全體繼承人 ，檢附繼承系統表等資料，於97年11月17日申請收回前開臺 中縣梧棲鎮○○段75-2地號等8筆土地，經改制前臺中縣政 府報經被告內政部以97年12月30日台內地字第0970212383號 函，以經審認與土地法第219條及都市計畫法第83條規定不 符，不予發還，改制前臺中縣政府據以98年1月7日府地權字 第0970366071號函復原告王碧輝、王嘉鎮、周王金美、王望 、王秀吉及王桓基（即原告王鳳珍、王鳳雪、王鳳瀝之被繼 承人），渠等仍表不服，一併提起訴願，惟遭決定駁回，遂
提起行政訴訟，經本院98年度訴字第272號判決駁回，並經 最高行政法院100年度裁字第721號裁定駁回確定。原告再以 臺灣省政府78年3月20日78府地四字第31811號函處分違法為 由，於100年9月20日提起本件行政訴訟。四、原告起訴陳述略以：
㈠土地徵收駁准職權專屬中央主管地政機關即被告內政部，直 轄市或縣（市）政府乃補償機關，至需用土地人則為土地徵 收之申請人。經查，系爭道路工程高架道路業經92年3 月31 日竣工連接西濱快速道路，中二高高速公路交通之使用，本 條道路依公路法第2條第2款所規定者應為「國道」，既屬國 道，依同法第6條規定，中央公路主管機關即為行政院交通 部，本件需用土地人即為行政院交通部臺中港務局，其應依 土地徵收條例第19條規定，由交通部臺中港務局辦理系爭道 路工程之徵收程序，並由其負擔地價補償費。本件系爭土地 之徵收核准機關應為被告內政部，而非當時之臺灣省政府， 被告臺中市政府僅為補償機關亦不得為徵收公告機關，當時 臺灣省政府依法並無核准土地徵收之權限，卻對原告核准徵 收處分，即有逾越權限而為處分之違法。
㈡改制前臺中縣政府受臺灣省政府78年3月20日78府第四字第3 1811號函核准公告後即於78府地權字第65269號公告，查上 開公告內容係針對坐落改制前臺中縣梧棲鎮○○段297-4地 號等土地176筆，計面積17.1726公頃，並非本件坐落改制前 臺中縣梧棲鎮305-1地號等134筆，計面積14.5 423公頃之土 地標的。因此改制前臺中縣政府受臺灣省政府以78年3月20 日78府第四字第31811號函核准徵收上開土地後，即於78年 府地權字第65269號函為徵收公告，但並未依土地法第227條 規定，踐行公告並書面通知原告之程序，該徵收處分既未依 法公告，且其內容已達明顯而重大無效之程度。 ㈢梧棲鎮公所於79年5月12日已取得需用土地之所有權，88年 雖提供臺中港務局，但所有權人仍係梧棲鎮公所。至92年3 月31日竣工通之使用之期間內，臺中港務局曾編列徵收預算 ，於87年10月辦理徵收事宜，亦將系爭工程道路經過其他地 段即龍井鄉○○段1655地號等部分土地徵收，兩者相較下可 顯見系爭工程道路所經過路段，出現不同機關辦理徵收事宜 ，顯有可議之處。又龍井鄉○○段1655地號被徵收時，原公 告地價為每平方公尺4,700元，反觀梧棲鎮○○段第138地號 78年被徵收時，原公告地價每平方公尺630元，相差約7倍餘 。系爭工程道路通過上開二地段，只因先後徵收時間不同， 差約10年，造成先徵收路段（梧棲鎮○○段）因當時公告地 價較低而受取得較低補償金。本件被告臺中市政府及前臺灣
省政府違反徵收在先，因而造成原告無法與龍井鄉○○段同 時間被徵收，不能以較高地價取得賠償金，造成原告損害， 影響原告權益甚深，有違平等原則。
㈣縱然鈞院認定需地機關為梧棲鎮公所，惟本件有未依徵收計 畫所核准之計畫期限使用部分之情。本件經核准徵收之計畫 ，其計畫目的為道路工程用地，計畫進度為預定自78 年12 月開工，99年12月完工。本件徵收完成後並未進行任何該計 畫之興辦行為，延宕至88年間變更使用計畫始由交通部編列 開闢預算施工。系爭土地自78年間徵收後，竟閒置十年，本 件徵收計畫之整體使用而言，在外觀上是否已逐漸具體化， 「變更使用計畫」在客觀上與核准使用計畫目的是否有必然 關係，均攸關系爭土地徵收已「依核准計畫使用」與否之認 定。
㈤因被告徵收處分已將系爭土地徵收完畢，故由撤銷徵收處分 轉換為確認徵收處分，核屬行政訴訟法第6條第1項後段所稱 「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政 處分為違法之訴訟」之情形，而確認徵收處分違法。至於違 法程度，是否業如上述，達無效程度，尚待鈞院實質審究。 ㈥被告臺中市政府及臺灣省政府（被告內政部承受）係以違法 之徵收處分為執行徵收，其徵收行為於法律上確實無執行依 據，實為侵權行為，違反憲法保障人民財產權之宗旨。原告 依行政訴訟法第7條合併提起損害賠償。本件原告受違法徵 收處分侵害，對原告所受處分權之過去侵害顯難以回復，原 告係依土地徵收條例第30條有關「徵收土地依毗鄰非公設地 公告現值，加成補償（加40%）之」規定計算賠償金（等於 徵收補償標準）。本件當時徵收公告日期為78 年4月11日， 係在土地徵收條例89年2月2日施行之前，係依照徵收當時之 公告土地現值補償其地價，自無依土地徵收條例30條加成補 償地價之適用，此實與司法院釋字第579 號解釋所稱「補償 與損失相當」之意旨相違。因此，在法規「真正之溯及」原 則下，若有利於人民，則非憲法所禁止，故本件徵收處分， 亦應依土地徵收條例第30條規定，加成補償地價，方能填補 被徵收人之損失。
㈦被告臺中市政府辯稱認為本件需用土地人為梧棲鎮公所，由 其擬具計畫書後，由當時之省政府核准徵收並由當時之臺中 縣政府公告徵收，合法有據云云。惟查，原告認為需用土地 人「行政院交通部臺中港務局」既為行政院之直轄機關，依 當時土地法第222條規定，徵收土地由中央地政機關即被告 內政部核准之，而非當時省政府核准之。被告臺中市○○○ ○○○道路依法屬性為「國道」，當略未詳究「需用土地人
」為何，進而誤為省政府為徵收權限者，故其答辯理由不足 採。
㈧被告內政部辯稱徵收處分經鈞院90年度訴字第2號判決認為 未有無效情形云云。然查，原告係以被告未依土地法第233 條規定於法定期間內發放補償費，致徵收核准案「失其效力 」為由，請求確認徵收處分無效，而該判決僅就原告主張未 依法發放補償費一事加已判斷，而本件原告所主張「欠缺徵 收權限」等其他有違法疑慮之實體上主張，前開判決並未審 究。被告內政部所為答辯，核不足採。
㈨被告臺中市政府援引鈞院98年度訴字第272號判決原告敗訴 。然依土地法第219條1款規定「徵收補償費發給完竣屆滿1 年，未依徵收計畫開始使用者」係收回徵收土地之事由。本 件經核准徵收計畫，其計畫目的為道路工程用地，計畫進度 為預定自78年12月開工，99年12月完工，雖工程已於92年3 月31日竣工，然徵收完成後一年內並未進行任何該計畫之興 辦行為，延宕至88年間變更使用計畫始由交通部編列開闢預 算施工，即未符合土地法第219條第1款之規定。 ㈩被告違法強徵土地增值稅：78年公告地價尚未調整，價格非 常低約600元/平方公尺，是市價1/5價格。梧棲鎮公所違法 提前10年徵收永安段135筆土地，徵收時又違反土地稅法第 39條第1項：「被徵收之土地，免徵其土地增值稅」、土地 法196條：「因土地徵收或土地重劃，致所有權移轉時，不 徵收土地增值稅。」梧棲鎮公所違法提前10年徵收土地又違 法強行扣除土地增值稅，理應加計利息退還土地增值稅 6,307,692元（78年5月所繳土地增值稅2,962, 516元加78年 5月至100年12月共計22年7個月以法定利息單利5%計算之利 息3,345,176元）（詳本院卷第164頁）。 本徵收案，被告違反憲法第15條、第23條、第143條，刑法 第211條，土地稅法第39條第1項，土地法第196條、第215 條、第219條第1項第2款、第222條、第224條、第238條及78 年12月修法前徵收當時之土地法第219條，土地徵收條例第 49條第3項，原告主張符合司法院釋字第534號、第236號解 釋。
永安段115地號為本徵收案徵收之土地，改制前臺中縣政府 徵收時漏徵，78年10月6日再補發徵收補償費，但只補發徵 收補償費，又再次遺漏農林作物之補償，88年開工興建系爭 工程道路才發現漏徵農林作物，且連永安段114地號也漏徵 農林作物，89年7月12日才又發函要梧棲鎮公所查明。 88年移轉臺中港務局至100年加計5%法定利息之本息為 237,496,885元。100年公告地價加四成扣除78年已領應補差
額192,524,027元（詳本院卷第165頁）。 被告內政部辯稱依土地稅法第39條第1項規定，被徵收之土 地，其土地增值稅減徵百分之七十。經查，69年土地稅法第 39條規定：「被徵收之土地，其土地增值稅一律減徵百分之 四十。但在中華民國62年9月6日都市計畫法修正公布前經編 定為公共設施保留地，並已規定地價，且在該次都市計畫法 修正公布後未曾移轉者，其土地增值稅減徵百分之七十。經 重劃之土地，於重劃後第一次移轉時，其土地增值稅減徵百 分之二十。」故本案應減徵百分之九十（70%＋20%），地主 卻繳交30%土地增值稅，追加請求被告內政部發函稅捐稽徵 機關及被告臺中市政府退還20%之土地增值稅及5%利息計4,2 05,128元（78年5月多扣20%土地增值稅1,975,011元加78 年 5月至100年12月共計22年7月以5%計算之利息2,230,117元） （詳本院卷第192-1頁）。
並聲明求為判決：
⒈先位聲明：
⑴確認被告臺中市政府所承受前臺中縣政府78府地權字第65 269號函、81府地權字第147151號函、81府地權字第26573 5號函之徵收土地、地上農林作物及建築改良物之行政處 分違法。
⑵確認被告內政部承受前臺灣省政府78府地四字第31811 號 函之核准徵收土地之行政處分違法。
⑶如認上開被告所為徵收處分違法，惟因高架道路工程業已 完成，徵收已成為不融通物之公用財產不宜由原告等被徵 收人收回，亦請判令被告應按照其對同一徵收區域內之私 有土地，以相同公告地價加成計算或依當期公告土地現值 ，對原告辦理有償撥用（即按照87年公告現值地價加價四 成計算之地價補償費及有關之各項補償，扣除當初78年徵 收原告土地時之補償費，計算其差額，補償原告之損失） 。
⒉備位聲明：
⑴確認被告臺中市政府所承受前臺中縣政府78府地權字第65 269號函、81府地權字第147151號函、81府地權字第26573 5號函之徵收土地、地上農林作物及建築改良物之行政處 分無效。
⑵確認被告內政部承受前臺灣省政府78府地四字第31811號 函之核准徵收土地之行政處分無效。
⑶如認上開被告所為徵收處分無效，惟因高架道路工程業已 完成，徵收已成為不融通物之公用財產不宜由被徵收人收 回，亦請判令被告應按照其對同一徵收區域內之私有土地
，以相同公告地價加成計算或依當期公告土地現值，對原 告辦理有償撥用（即按照87年公告現值地價加價四成計算 之地價補償費及有關之各項補償，扣除當初78年徵收原告 土地時之補償費，計算其差額，補償原告之損失）。五、經查：
㈠本件原告王秉洋（原名王寶彰）、王吉神、王碧輝、王嘉鎮 、王秀吉、周王金美、王望及王桓基（為王鳳珍、王鳳雪、 王鳳瀝之被繼承人）於92年間不服臺灣省78年3月20日78 府 地四字第31811號函、78年5月5日78府地四字第54181號函等 徵收處分，及行院院92年10月28日院臺訴字第0920089660號 訴願決定，提起撤銷訴訟，經本院92年度訴字第1044號判決 駁回，原告未提起上訴而告確定。而上述臺灣省78年3月20 日78府地四字第31811號函亦為本件原告起訴之標的，已為 本院92年度訴字第1044號判決效力所及，揆諸首揭規定，原 告提起本件確認臺灣省78年3月20日78府地四字第31811號徵 收處分違法，係屬起訴不合法。
㈡有關原告先位聲明請求確認被告臺中市政府所承受前臺中縣 政府78府地權字第65269號函、81府地權字第147151號函、 81 府地權字第265735號函之徵收土地、地上農林作物及建 築改良物之行政處分違法。按「㈠依行政訴訟法第6條第1項 後段之規定，提起確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行 政處分為違法之訴訟（按：99年1月13日修正為確認已執行 而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之 訴訟），固不以已有撤銷訴訟繫屬為必要，亦無訴願前置主 義之適用，惟對於違法行政處分之救濟程序，依行政訴訟法 第4條第1項規定，原則上應提起撤銷訴訟，且於提起撤銷訴 訟前，應先踐行訴願程序。故須於可得提起訴願期限屆滿前 ，或當事人依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚 未提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中（事實審言詞辯論終結 前），該行政處分已執行完畢或因其他事由而消滅（且無回 復原狀可能），始得提起或變更為確認該行政處分為違法之 訴訟，以資救濟。如當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提 起訴願或撤銷訴訟之期限後，該行政處分始因執行完畢或其 他事由而解消，即無容許當事人另提起確認該行政處分為違 法訴訟之餘地。蓋當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提起 訴願或撤銷訴訟之期限者，該行政處分形式上即歸於確定， 無論事後該行政處分是否發生解消原因，均不得再行爭訟， 否則對於行政處分未發生解消原因，遲誤提起訴願或撤銷訴 訟之期限者，本不得再行爭訟，如事後發生解消原因者，反 得提起確認該行政處分為違法之訴訟，無異另闢蹊徑，顯非
事理之平，且使提起訴願或撤銷訴訟之不變期間制度，形同 虛設，亦違立法之本意。」（最高行政法院98年度裁字第10 30號裁定意旨參照）。本件原告對於上述改制前臺中縣政府 上述3份徵收公告處分並未於期限內提起撤銷訴訟，已形成 確定之效力，揆諸首揭行政訴訟法第6條第3項前段規定及最 高行政法院98年度裁字第1030號裁定意旨，原告不得再提起 確認行政處分違法之訴訟，原告提起確認被告臺中市政府所 承受前臺中縣政府78府地權字第65269號函、81府地權字第 147 151號函、81府地權字第265735號函之徵收土地、地上 農林作物及建築改良物之行政處分違法，於法不合。 ㈣有關原告備位聲明請求確認上述三份徵收公告處分無效部分 ，按確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認 其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提 起之，行政訴訟法第6條第2項分別定有明文。本件原告並未 就前開行政處分之原處分機關請求確認行政處分無效未被允 許或經請求後於30日內不為確答之情形，故其起訴不備該請 求之要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，起訴程 序不合法，應裁定駁回之。
㈤至於原告聲明請求「如認上開被告所為徵收處分違法（備位 ：無效），惟因高架道路工程業已完成，徵收已成為不融通 物之公用財產不宜由被告徵收人人收回，亦請判令被告應按 照其對同一徵收區域內之私有土地，以相同公告地價加成計 算或依當期公告土地現值，對原告辦理有償撥用（即按照87 年公告現值地價加價四成計算之地價補償費及有關之各項補 償，扣除當初78年徵收原告土地時之補償費，計算其差額， 補償原告之損失）。」部分，為原告依行政訴訟法第7條合 併提起之損害賠償之訴。按「當事人主張因行政機關之違法 行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行 政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定 請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依 法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法 院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項 第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁 回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請 求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得 一併裁定駁回。」亦經最高行政法院98年6月份第1次庭長法 官聯席會決議有案。因原告對於徵收核准處分及徵收公告處 分提起確認違法及無效之訴，經本院審理後核認起訴不合法 應依行政訴訟法第107條第1項9款及第10款裁定駁回，原告 依行政訴訟法第7條合併提起之損害賠償之訴亦失所附麗，
自一併裁定駁回。
㈥有關追加請求被告內政部發函稅捐稽徵機關及被告臺中市政 府退還20%之土地增值稅及5%利息計4,205,128元（78年5月 多扣20%土地增值稅1,975,011元加78年5月至100年12月共計 22年7月以5%計算之利息2,230,117元）部分：按「訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政 法院認為適當者，不在此限。」為行政訴訟法第111條第1項 所規定，原告係於100年8月25日具狀起訴，經內政部100年 9月16日台內地字第1000187004號函轉送本院，被告內政部 並於100年9月8日提出答辯狀，而被告臺中市政府亦於100年 9月29日收受起訴狀繕本，亦於100年10月19日具狀答辯，原 告於100年12月2日方再具行政訴訟準備書狀㈢追加請求被告 內政部發函稅捐稽徵機關及被告臺中市政府退還20%之土地 增值稅及5%利息計4,205,128元，此有原告起訴狀、被告答 辯狀、送達證書及原告行政訴訟準備書狀㈢在卷可稽（見本 院卷第3頁至第22頁、第60頁至第63頁、第85頁至第87頁、 第160頁第161頁第164頁），然此原告追加之訴為被告所不 同意，揆諸上開規定，原告追加之訴，亦非合法，應予駁回 。
六、依行政訴訟法第107條第1項第9款、第10款、第104條、民事 訴訟法第95條、第78條，第85條第1項前段裁定如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 16 日 臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。中 華 民 國 101 年 2 月 16 日 書記官 林 昱 妏