臺灣桃園地方法院民事簡易判決 100年度桃簡字第649號
法定代理人 蕭敏輝
理人
法定代理人 陳文龍
上列當事人間確認委任報酬存在事件，於民國101 年1 月19日言
詞辯論終結，本院判決如下︰
主 文
被告應於管理被繼承人楊枝梅之遺產範圍內給付原告新臺幣叁拾貳萬貳仟零陸拾捌元，及自民國一百年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告於管理被繼承人楊枝梅之遺產範圍內負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣叁拾貳萬貳仟零陸拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但一、請 求之基礎事實同一者…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款 定有明文。查本件原告起訴原請求：被告應給付原告新臺幣 （下同）326,747 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息；嗣於100 年8 月16日具狀 變更聲明為：確認原告對楊枝梅之遺產326,747 元之債權存 在；復於民國100 年10月26日具狀將上開變更後聲明列為備 位聲明，並追加原起訴請求之聲明，即被告應給付原告326, 747 元及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息為先位聲明。核原告歷次訴之變更、追加係 基於同一基礎事實，且被告於原告為訴之變更、追加前即已 對原告變更、追加後之聲明為事實及法律上之攻擊防禦，是 上開變更追加並無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規 定，均應予准許。
貳、原告主張：
一、原告起訴主張：訴外人楊枝梅於民國99年3 月29日由訴外人 楊金源出面和原告簽立「專任委託銷售契約書」（下稱系爭 委託契約），以每坪145,000 元之價格仲介銷售楊枝梅所有 座落桃園市○○段第643 、644 、645 、646 等地號土地（ 下稱系爭系爭土地），嗣楊枝梅又簽立「委託銷售契約內容 變更同意書」（下稱系爭委託內容變更契約），將上開地號 645 、646 二筆土地委託銷售面積變更，委託銷售價格亦作 調整，依系爭委託契約第5 條約定，買賣成交者受託人得向
委託人（楊枝梅）收取服務報酬，其數額為實際成交價金百 分之二，且委託人應於簽訂不動產買賣契約書面時，以現金 給付服務報酬百分之七十，交屋時再給付百分之三十。原告 已於99年6 月4 日仲介楊枝梅與訴外人蕭聖志簽立買賣契約 完成，雖尚未辦理所有權移轉登記，但本件並非房屋，故楊 枝梅於簽立系爭土地買賣契約時即有支付全部委託報酬之義 務。依土地買賣契約所載楊枝梅出售系爭土地所得價金，計 算本件應給付委任報酬之數額合計共326,747 元，楊枝梅本 應支付，但楊枝梅於99年8 月2 日死亡，被告獲臺灣士林地 方法院選任為楊枝梅之遺產管理人，原告委請律師向被告請 求給付委任報酬，經被告答覆請循司法途徑確認債權及一切 從屬權利，原告不得已始提起本訴。
二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠按最高法院91年臺上字第1563號判決、96年度臺上字第1150 號判決意旨，委任他人為不動產買賣契約之簽訂尚不需以書 面為之，舉重以明輕，委任他人代為簽立系爭委託契約亦無 需以書面為之，灼然至明，況系爭委託契約為居間性質，依 法尚無需以書面為之，至於不動產經紀業管理條例第22條第 1 項及23條之規定乃規範不動產經紀業者之行為，為取締規 定，並非效力規定，殊不能指未簽立書面委託銷售契約，居 間之法律行為即歸無效，且實務上亦未認委託他人出面與仲 介簽立委託銷售契約需以書面為之，被告所辯實不可採。退 步言，果楊金源代理楊枝梅簽立系爭委託契約為無權代理， 楊枝梅本人嗣後亦同意並親自簽立系爭委託內容變更契約， 被告辯稱系爭委託契約對楊枝梅不生效力殊無足取。系爭土 地買賣契約係因楊枝梅死亡而致履行過程受阻，而買賣價金 之取得亦為賣方怠於過戶所致，原告取得服務報酬與被告何 時取得買賣價金，並無關聯。
㈡依據民法第1811條文之變動及修正理由，及最高法院70年度 臺上字第211 號判例之意旨，被繼承人之債權人於遺產管理 人聲請法院依公示催告程序公告被繼承人之債權人報明債權 期間，仍得對遺產管理人提起對遺產之請求給付訴訟，故本 件原告就同一事實仍有提起給付之訴之必要。
㈢系爭委託契約書起始已載明原告係受楊枝梅、楊連樹、楊金 源等系爭土地共有人委託仲介銷售系爭不動產，仲介範圍包 含系爭土地全部，而楊金源、楊萬峯二人於契約書中簽名， 除楊萬峯係代楊連樹簽名外，楊金源應有代理全體共有人之 意思，證人楊金源雖證稱其僅代表伊及伊二位姐姐，沒有代 表楊枝梅云云，然此部分亦未記載於契約書上，故楊金源所 稱代理範圍，應係其內心保留之想法，楊金源表示於外之意
思，確為代理共有人簽約之意思。退步言，若如楊金源所述 ，其未代理楊枝梅簽立系爭委託契約，則楊金源於同日證稱 曾於3 月29日至6 月4 日間至雙連安養中心向楊枝梅說明買 賣及仲介契約內容，益足證至少楊枝梅已知悉系爭委託契約 之內容，且楊枝梅已簽立系爭委託內容變更契約書，上載「 委託銷售契約編號A910789 」（即系爭委託契約書），亦足 證楊枝梅確有同意系爭委託契約之內容，即與原告間有系爭 委託契約之合意。系爭委託內容變更契約書上楊枝梅之簽名 ，確係楊枝梅在99年6 月4 日簽立系爭土地買賣契約書當日 所補簽，原告先前未曾詳細詢問承辦人王楓勝及李元勇等人 ，致簽名過程陳述不甚明確，爰更正此部分事實，且系爭委 託內容變更契約書楊枝梅之簽名由肉眼觀之，與系爭土地買 賣契約書及信託契約書簽名均相符，信託契約書之內容復經 台灣土地銀行對保行員於另案開庭時陳為真正、系爭土地買 賣契約書經證人楊金源及陳麗雪證稱均為楊枝梅親簽，足證 系爭委託內容變更契約書上楊枝梅之簽名確為真正。而系爭 委託內容變更契約書上記載「委託人前委託受託人銷售（出 租）座落桃園縣桃園市○○段地號645 、646 （建地）643 、644 （道路）房地【委託銷（出租）契約編號：A910789 】」足證係特定同意修改系爭委託契約書之內容而來。即使 楊金源無代理楊枝梅簽立系爭委託契約書之意思，楊枝梅亦 顯已同意系爭委託契約及系爭委託內容變更契約之內容無疑 ，原告辯稱系爭委託契約之內容未經楊枝梅同意，顯有誤會 。
㈣被告質疑系爭土地買賣契約非原告促成，卻又主張原告已支 領部分仲介報酬，不無矛盾。依證人即代書陳麗雪之證述， 足證簽立系爭土地買賣契約當日原告亦有參與，是系爭土地 買賣確為原告促成無疑，況原告已領得部分仲介報酬並無楊 枝梅部分，且楊枝梅出售之部分應付仲介報經核算為331,40 8 元，原告為本件請求，並無不合，而本件係因楊枝梅死亡 致辦理移轉登記有遲延，自不可歸責原告，原告仍得請求百 分之三十尾款；等語。
三、並聲明：㈠先位聲明：被告應給付原告326,747 元及自本書 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。㈡備位聲明：確認原告對楊枝梅之遺產326,747 元之債權 存在。
參、被告則以：
一、原告提起之訴為給付訴訟，基於最高法院93年度臺上字第41 6 號判決意旨，原告不得於公示催告期間對遺產管理人提起 本件給付訴訟。
二、系爭委託契約不得拘束被告：
㈠依民法第531 條、不動產經紀業管理條例第21條第1 項、第 23條規定，欲簽訂系爭委託契約，如非委託人所親為，而係 委託第三人代為簽訂時，應行書面授權，其處理權或代理權 之授與始無疑問，否則既非依法定方式為之，依民法第73條 規定，其法律行為應無效。系爭委託契約書末委託人為楊金 源、代理人為楊萬峯，均與楊枝梅無關，其代理權之授與復 未有書面之委託書或授權書，相關法律行為應屬無效，原告 無從依無效之系爭委託契約向被告請求給付款項。 ㈡參酌卷附財團法人臺灣基督長老教會雙連教會附設新北市私 立雙連安養中心函（下稱雙連安養中心）及證人楊金源證述 ，足見證人楊金源並未獲得楊枝梅之授權簽訂系爭委託契約 書，且系爭委託內容變更契約書於99年5 月8 日簽訂當時， 楊枝梅亦未在現場。嗣被告察覺證人楊金源所提出之系爭委 託內容變更契約書與原告提出者，在委託人欄關於楊枝梅簽 名欄位之記載有異，其中證人所提出者欠缺楊枝梅之簽名， 原告提出之系爭委託內容變更契約書則有楊枝梅之簽名，原 告始改稱系爭委託內容變更契約書為楊枝梅在99年6 月4 日 簽立系爭土地買賣契約時補簽。依民事訴訟法第277 條規定 ，證人楊金源既無法針對系爭委託內容變更契約書上關於楊 枝梅之簽名真正為明證，自應由原告就楊枝梅之簽名真正負 舉證責任。退步言，縱系爭委託內容變更契約書為真正，然 系爭委託內容變更契約書上無任何文字提及楊枝梅需給付服 務報酬，且楊枝梅未在系爭委託契約書上簽名，則楊枝梅是 否知悉並且與原告合意於系爭土地買賣成立後，給付原告服 務報酬亦有疑問。原告在證明其與楊枝梅間服務報酬約定之 存在前，原告仍無權請求服務報酬。且依被告向楊枝梅生前 居住之雙連安養中心詢問結果，99年5 月28日起迄同年6 月 18日止楊枝梅住院，則系爭土地買賣契約書上楊枝梅之簽名 、蓋章是否為楊枝梅親自所為或授權他人代為，即非無疑。 ㈢證人楊金源並未獲得楊枝梅之授權簽訂系爭委託契約書，楊 枝梅亦未曾以明示或默示之方式向原告表示其授權證人楊金 源簽訂系爭委託契約書，更無任何表見代理授權之事實存在 ，則證人楊金源表示於外之意思，對於楊枝梅不生任何效力 ，系爭委託契約不得拘束楊枝梅，乃至於被告。縱系爭委託 內容變更契約書上楊枝梅之簽名為真正，然因系爭委託內容 變更契約書並未將系爭委託契約書採為附件，且系爭委託內 容變更契約書依證人楊金源證述係在99年5 月8 日簽訂，簽 訂當時，楊枝梅並未簽名於其上，縱原告主張楊枝梅之簽名 係在99年6 月4 日簽訂屬實（被告否認此點），則楊枝梅簽
名時之真意究僅係對於系爭委託內容變更契約書第3 點其他 變更內容部分表示同意，亦或除該部分同意外，兼及於同意 系爭委託契約之權利義務約定尚有疑問。且依常理如楊枝梅 當時確實見到系爭委託契約書，其為何不如同在系爭委託內 容變更契約書一般在契約書上補簽名？可知楊枝梅於簽署系 爭委託內容變更契約書時未必與原告就仲介費部分有所合意 。
㈣證人陳麗雪陳稱可以確認楊枝梅有簽立系爭委託內容變更契 約書，惟證人陳麗雪當日並未見到系爭委託契約書，也未聽 見仲介與楊枝梅討論報酬問題，可知被告與楊枝梅當日並未 就仲介報酬事宜進行討論，而楊枝梅當日簽訂系爭委託內容 變更契約書之目的僅係在就道路寬度變動問題進行確認，再 加上楊枝梅並未於系爭委託契約書上簽名，難認楊枝梅已就 仲介報酬部分與原告達成協議。再者，一般共有土地出售之 同意與仲介報酬之給予，係屬二回事，不得僅以楊枝梅於系 爭土地買賣契約書上簽名（被告仍否認此契約之真正），即 逕認定楊枝梅有給付原告仲介報酬之意。
三、依不動產經紀業管理條例第22條第1 項規定「不動產之買賣 、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下 列文件應由經紀業指派經紀人簽章…六、不動產租賃、買賣 契約書。」而系爭土地買賣契約書上並無原告公司經紀人之 簽章，則系爭土地買賣契約是否為原告所促成，應由原告舉 證。
四、給付金額時期及範圍：
㈠若鈞院仍認定被告有給付之義務，系爭委託契約書第5 條第 2 款約定「委託人應於簽訂不動產買賣契約書面時，給付服 務報酬總額之百分之七十，交屋時再給付百分之三十…買賣 案件辦理價金履約保證者，委託人應付之服務報酬，得於結 案時由保證專戶支付。」、系爭土地買賣契約書第8 條第4 款約定「本契約雙方議定由台灣土地銀行辦理買賣價金信託 。」及證人楊金源之證述，則被告有權主張於結案時，由保 證專戶支付原告主張之服務報酬，系爭土地之買賣尚未結案 ，則原告亦無權請求報酬可明。退步言，如鈞院認為被告無 權主張於結案時付款，然系爭委託契約書第5 條第2 款及證 人楊金源之證述，復依民間習慣，如不動產之買賣兼及建物 ，所謂之交屋常為買賣行為之完成，故被告僅有先給付服務 報酬總額百分之七十之義務，餘百分之三十應待買賣完成， 被告受領全部價金後，被告方有給付之義務。又被告僅為楊 枝梅之遺產管理人，故僅於楊枝梅之遺產範圍內負擔給付責 任。
㈡另原告附表下方關於644 地號土地之99年公告現值記載為每 平方公尺3 萬5400元。然依被告查調所得之公告現值應為每 平方公尺2 萬8445元，故原告請求金額之計算基礎，亦有錯 誤。訴外人即系爭土地買受人蕭聖志與被告間另件所有權移 轉登記訴訟，依鈞院於100 年度重訴字第240 號案件中囑託 地政測量人員測繪結果，因該件買賣係以分割指示線為準， 致買賣契約書約定之面積有所調整，而系爭委託契約係以實 際成交價之百分比為計算服務報酬之基準，故本案服務報酬 之金額，縱原告有請求權存在，亦應依該案面積確定其服務 報酬之金額。
㈢另訴外人蕭聖志於上開案件中，委任原告訴訟代理人提出民 事補正訴之聲明狀中，附有買賣價金信託案請款申請書，其 第1 項載明原告業已請領仲介費172 萬800 元，再依信託契 約書第2 條第4 款及第8 條第2 項記載，因系爭土地買賣所 產生之稅費為信託契約付款之標的，既然原告已自信託帳戶 內取走仲介費172 萬800 元，則其仲介費請求權利應已消滅 ，此時原告應無權再提起本訴請求仲介報酬等語資為抗辯。五、並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利 之判決，請准被告供擔保宣告免為假執行。
肆、得心證之理由：
原告主張被繼承人楊枝梅於99年8 月2 日死亡，被告經臺灣 士林地方法院選任為楊枝梅之遺產管理人，業據其提出臺灣 士林地方法院99年度司財管字第140 號民事裁定及確定證明 書、100 年6 月29日台財產北接字第1000016547號回函為據 ，並為被告所不爭執，此部分堪信為真。惟原告主張被告應 給付原告系爭土地買賣居間服務報酬共計326,747 元，則為 被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：（一）原告 得否於公示催告期間對楊枝梅之遺產管理人即被告提起給付 之訴？（二）原告與被繼承人楊枝梅間是否合意成立系爭委 託契約及委託內容變更契約？契約是否有效？（三）原告得 否請求被告給付本件居間服務報酬？得請求之金額範圍為何 ？經查：
（一）原告得於公示催告期間對被告提起給付之訴： ⒈按74年6 月23日修正前之民法第1181條係規定，被繼承人 之債權人或受遺贈人，非於第1179條第1 項第3 款所定期 間屆滿後，不得請求清償債權，或交付遺贈物。74年6 月 23日修正後之條文內容則為，遺產管理人非於第1179條第 1 項第3 款所定期間屆滿後，不得對被繼承人之任何債權 人或受遺贈人，償還債務或交付遺贈物。上述民法第1181 條之修正條文已將「不得請求清償債權」內容除去，而僅
規定遺產管理人不得對被繼承人之任何債權人償還債務。 而依據上述條文之修正理由，乃本條立法意旨，應在限制 遺產管理人，而不在限制債權人或受遺贈人行使請求權， 蓋清償債務及交付遺贈物，原為繼承人之義務，遺產管理 人不過因繼承人之有無不明代為履行義務耳，爰予修正之 ，使與本法第1158條之規定，前後一致。依據上述條文之 修正前後之內容變動及修正理由，可見民法第1181條之規 定，其本旨在規範遺產管理人就遺產管理之應遵行程序， 而非限制被繼承人之債權人行使權利，否則上述條文即無 將「不得請求清償債權」內容取消，而僅規定不得對被繼 承人之任何債權人償還債務；另按，最高法院70年度台上 字第211 號判例則謂：「已故釋道安生前將系爭系爭土地 出賣與上訴人，價金並已付清，在辦理所有權移轉登記中 ，釋道安死亡，因釋道安無人繼承，被上訴人經法院指定 為遺產管理人。查釋道安就該系爭土地對上訴人負有辦理 移轉登記使其取得所有權之義務。其為他人設定抵押權， 既係在與上訴人訂約出賣之後，該系爭土地於其後被抵押 權人聲請拍賣，致對上訴人移轉登記之請求，成為給付不 能，即難謂不應歸責於釋道安，上訴人當得為損害賠償之 請求。因被上訴人為釋道安之遺產管理人，上訴人以之為 被告，訴求給付，自屬正當」。據上，依民法第1179、11 81條規定，被告即遺產管理人在公示催告期間固不得對原 告即債權人「償還債務或交付遺贈物」，惟實務見解仍肯 認被繼承人之債權人得對遺產管理人提起給付之訴。故被 繼承人之債權人於遺產管理人聲請法院依公示催告程序公 告被繼承人之債權人報明債權期間，對遺產管理人提起對 遺產之請求給付訴訟，自為法所許，是本件原告對被告提 起本件訴訟，自為合法。
⒉至最高法院68年度台上字2686號判例意旨雖曾謂：「依照 民法第1179條第1 項第3 款規定，遺產管理人應聲請法院 依公示催告程序，公告命被繼承人之債權人於限定期間內 報明債權，又依同法第1181條規定，非於上開公告期間屆 滿後，債權人不得請求清償債權，上訴人不依上開法定程 序行使其權利，竟於公示催告程序所定期間屆滿前遽行訴 求被上訴人給付，自有未合」等語，惟該則判例於95年8 月1 日經最高法院95年度第11次民事庭會議決議不再援用 ，本件自不受上開判例見解之拘束。另被告所引最高法院 93年度台上字第416 號之判決意旨，既僅為判決，且與前 揭所引最高法院70年度台上字第211 號判例意旨相違，自 亦無從憑採，併此敘明。
（二）原告與楊枝梅間合意成立系爭委託契約及委託內容變更契 約，並已生效力：
⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；如依情形，非受 報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬。未定 報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習 慣給付，民法第565 條、第566 條定有明文。是以居間契 約為一債權契約，原非要式行為，只要委託人與居間人就 居間人於報告訂約之機會或為訂約之媒介，及契約成立時 委託人給付報酬等必要之點意思表示一致即為成立，並不 以委託人與居間人就訂立書面之居間契約為必要。再所謂 互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第 三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意 思表示之一致者，仍不得謂其契約為未成立。而解釋契約 ，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之 真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實 、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠 信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經 濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作 全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書 據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院84年台上字 第2810號判決、98年台上字第1925號判決）。 ⒉原告主張被繼承人楊枝梅委由證人楊金源於99年3 月29日 代理楊枝梅和原告簽立系爭委託契約，約定由原告居間銷 售楊枝梅所有之系爭土地，楊枝梅嗣後並簽立系爭委託內 容變更契約，將地號645 、646 二筆土地委託銷售面積變 更並調整委託銷售價格等情，業據原告提出系爭委託契約 書、系爭委託內容變更契約書、系爭土地買賣契約書、信 託契約書為證。證人楊金源於本院審理時雖證述其並未獲 得楊枝梅授權簽立系爭委託契約，亦未代理楊枝梅簽立系 爭委託契約，惟亦同時證稱：伊簽立系爭委託契約後至99 年6 月4 日間，曾與原告之經紀營業員王楓勝至雙連安養 中心，向楊枝梅說明系爭土地議價、買賣之範圍與仲介費 ；系爭委託內容變更契約書伊是99年5 月8 日在桃園市○ ○路的85度C 簽的，當時楊枝梅沒有在現場；系爭土地買 賣契約書伊確定係楊枝梅本人於99年6 月4 日在桃園縣八 德市○○路的土地銀行簽的等語明確在卷。參以承辦系爭 土地買賣契約之代書即證人陳麗雪本院審理時證稱：伊於 99年6 月4 日在土地銀行八德分行內，看到王楓勝與楊枝 梅在談系爭土地375 租約終止條件及道路寬度變動問題，
王楓勝並提出系爭委託內容變更契約書予楊枝梅簽署，簽 完後楊枝梅才到伊這簽署系爭土地買賣契約書，之後土地 銀行的人才拿信託契約書給楊枝梅簽名，有一位女士陪楊 枝梅來，那位女士有幫楊枝梅看文件，楊枝梅看起來比較 虛弱但意識清醒等語，核與土地銀行之對保承辦人員林淑 貞於另案（本院100 重訴字第240 號）所證稱：伊負責跟 地主對保，銀行信託部出具系爭土地買賣價金信託契約讓 買賣雙方簽，到場的人都是本人親簽，信託契約上「楊枝 梅」的簽名也是本人簽署，印象中感覺楊枝梅有生病需要 人家扶，伊有核對其身分證是本人，印章是楊枝梅自己提 供的，對保當天還有房仲的人在場，伊這邊對保完後，買 賣雙方就去隔壁桌簽另外的文件等語大致相符合，且經本 院調閱上開卷宗查核無誤。此外，經本院比對前開信託契 約書、系爭土地買賣契約書與系爭委託內容變更契約書此 3 份文件上之「楊枝梅」簽名，自其書寫筆跡及形式以觀 ，其運筆、轉折、筆畫、筆順、勾勒均極為類似，應可認 定係同一人所簽。是以證人楊金源雖未代理楊枝梅簽立系 爭委託契約，亦無客觀事實足認楊金源代理楊枝梅簽立系 爭委託契約而成立表見代理，惟自證人楊金源及陳麗雪上 開證述及系爭委託內容變更契約書內容載明：受託人委託 原告銷售系爭土地之旨、系爭土地之地號、系爭委託契約 編號、同意修正原委託契約書之旨以觀，足認被繼承人楊 枝梅確於瞭解系爭委託契約之內容後而與原告合意成立系 爭委託契約。再依首揭條文及判決意旨，縱楊枝梅係透過 第三人即楊金源傳達而知悉仲介報酬約定，且未於系爭委 託契約書簽名，然居間契約既非要式行為，意思表示合致 亦非必須當事人間直接為之，即不得以原告與楊枝梅未就 系爭委託契約訂立書面、系爭委託內容變更契約書未載有 居間服務報酬之約定條款乙節，否定原告與楊枝梅間就系 爭委託契約內容已達成意思表示合致或否定契約效力。況 依民法第565 條、第566 條規定，不動產經紀業為不動產 居間買賣服務時，一般情形下，非受報酬即不為報告訂約 機會或媒介，是縱認原告與楊枝梅於簽立系爭委託內容變 更契約時未提及居間服務報酬乙事，亦應視為楊枝梅允與 報酬，且依一般交易習慣及社會客觀認知，不動產經紀業 仲介買賣雙方交易卻不收取報酬更有違交易常情。故原告 主張楊金源代理楊枝梅簽立系爭委託契約部分雖不足採， 惟原告既與楊枝梅就系爭委託契約內容、委託內容變更達 成合意，則原告主張其與楊枝梅間已有效成立系爭委託契 約應屬有據，被告前揭所辯實無足取。
（三）原告得請求被告給付居間服務報酬，金額範圍如下述： ⒈不動產經紀業管理條例第22條第1 項第6 款固規定不動產 之買賣，如委由經紀業仲介者，不動產買賣契約書。應由 經紀業指派經紀人簽章，惟該條文僅規範不動產經紀業就 該等文件應指派經紀人在其上簽章之行政法義務，違反者 應受同條例第29條、第31條之處罰，並未規定該等文件若 無不動產經紀人簽章即影響不動產買賣契約或居間契約之 效力，且此與原告得否請求服務報酬乙節，亦無關聯。況 本件代表原告與楊枝梅締約之人為原告公司經紀營業員王 楓勝，其有代表原告締約之代理權，此為兩造所不爭，而 系爭委託契約書、系爭委託內容變更契約書除原告公司法 定代理人即經紀人蕭敏輝之簽章外，均有原告公司經紀營 業員王楓勝之簽章，且與系爭土地買賣契約書之見證人王 楓勝簽章相符，有上開契約書附卷可稽，復參酌證人楊金 源及陳麗雪前開證述關於原告公司經紀營業員王楓勝與楊 枝梅商談系爭土地買賣之過程，堪認系爭土地買賣契約確 係經由原告為楊枝梅為訂約媒介，是被告辯稱系爭土地買 賣契約非為原告所促成云云，要屬無據。
⒉系爭土地買賣契約經買賣雙方合意由台灣土地銀行辦理買 賣價金信託，為兩造所不爭，亦有系爭土地買賣契約書第 8 條第4 款在卷為憑。而系爭委託契約書第5 條第2 款固 約定「委託人應於簽訂不動產買賣契約書面時，給付服務 報酬總額之百分之七十，交屋時再給付百分之三十，並均 以現金給付。買賣案件辦理價金履約保證者，委託人應付 之服務報酬，得於結案時由保證專戶支付。」惟該條款後 段僅約定委託人即楊枝梅應付之服務報酬得於結案時由保 證專戶支付，並非約定原告不得於履約保證結案前向楊枝 梅請求給付服務報酬，且依系爭信託契約之約定及信託實 務運情形，原告若欲自信託保證專戶請領與楊枝梅所約定 之服務報酬，亦需經過系爭信託契約委託人即系爭土地買 方及賣方之同意始得為之，況系爭土地之買受人蕭聖志買 賣價款已付清8 成，此為被告所不爭，此業有被告提出之 100 年重訴字第240 號案件買受人蕭聖志提出之狀紙及買 賣價金信託案請款申請書為憑，該條款前段雖約定「交屋 時再給付百分之三十報酬之約定」，然系爭買賣標的為土 地，既無所謂交屋可言，而楊枝梅為系爭土地買賣契約之 賣方，其所負主要義務為系爭土地之所有權移轉登記、點 交，其主要權利為買賣價金之收取，系爭土地買賣價款買 受人既已付清8 成且有價金信託履約保證，則楊枝梅就系 爭土地買賣價金之取得已獲得充分保障，原告就系爭土地
買賣之居間義務業已完成，系爭土地買賣契約係因楊枝梅 死亡始延宕至今而未完成，依據誠信原則，被告自不得以 上開契約條款拒絕給付原告居間報酬或主張收取全額價金 後始給付百分之三十報酬。
⒊被告雖另抗辯原告已自信託帳戶領取仲介費1720,800元， 仲介費請求權已消滅云云，為原告所否認，該仲介費是否 包含楊枝梅依系爭委託契約給付之服務報酬，或僅係系爭 土地買受人蕭聖志與原告間因居間契約而生之服務報酬則 屬不明，況依一般信託實務，若原告向信託專戶支領其與 委託人即土地出賣人楊枝梅間之居間報酬，理應經楊枝梅 之遺產管理人即被告同意，而觀諸被告提出之買賣價金信 託案請款申請書，其上除蕭聖志之簽章及土地銀行之核章 外，並無經被告同意之簽據，與一般交易習慣不符，被告 復未舉證證明其業已給付原告系爭居間服務報酬，是被告 上開抗辯實無可採。
⒋原告得向系爭委託契約之服務報酬，依該契約條款第5 條 第1 項規定為系爭土地買賣實際成交價百分之二，而系爭 土地買受人蕭聖志與被告間於本院100 年度重訴字第240 號所有權移轉登記訴訟案件中，囑託地政測量人員測繪結 果，因該件買賣就系爭四筆土地中第643 號、第644 號、 第645 地號三筆土地係以分割指示線為準，致系爭土地買 賣契約書約定之面積調整如附表所示，此為兩造所不爭執 ，並經本院調閱該案卷宗查核無誤，是系爭委託契約服務 報酬之金額共計為322,068 元（計算式詳如附表）。 ⒌按「繼承開始時，繼承人之有無不明者，由親屬會議於1 個月內選定遺產管理人，並將繼承開始及選定遺產管理人 之事由，向法院報明。」、「無親屬會議或親屬會議未於 前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官 ，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公 示催告。」、「遺產管理人之職務如左：一、編製遺產清 冊。二、為保存遺產必要之處置。三、聲請法院依公示催 告程序，限定1 年以上之期間，公告被繼承人之債權人及 受遺贈人，命其於該期間內報明債權及為願受遺贈與否之 聲明，被繼承人之債權人及受遺贈人為管理人所已知者， 應分別通知之。四、清償債權或交付遺贈物。五、有繼承 人承認繼承或遺產歸屬國庫時，為遺產之移交。」、「被 繼承人之債權人或受遺贈人，不於第1179條第1 項第3 款 所定期間內為報明或聲明者，僅得就賸餘遺產，行使其權 利。」、「第1178條所定之期限內，有繼承人承認繼承時 ，遺產管理人在繼承人承認繼承前所為之職務上行為，視
為繼承人之代理。」民法第1177條、第1178條第2 項、第 1179條、第1182條、第1184條分別定有明文。足見遺產管 理人之設，旨在管理保存及清算遺產，以免遺產散失，遺 產管理人係以第三人之地位，依法取得上開管理保存遺產 等權限，而非使其取得遺產之權利，或負擔遺產之債務。 雖民法第1185條規定，於第1178條所定之公示催告期限屆 滿，無繼承人承認繼承時，其遺產於清償債權，並交付遺 贈物後，如有賸餘，當然歸屬國庫。惟自反面解釋，倘其 遺產尚未經遺產管理人依同法第1179條第1 項第4 款、第 11 81 條等規定清償被繼承人所負債務，並交付遺贈物之 前，即非歸屬國庫取得。是遺產管理人僅係負責管理保存 被繼承人之遺產，並非承受被繼承人之權利義務已如前述 ，被告所負給付責任係以被繼承人楊枝梅之遺產範圍內為 之，是被告抗辯其僅於楊枝梅之遺產範圍內負擔給付責任 乙節，則屬有據。
（四）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利 息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為百分之五。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段 、第203 條分別定有明文。經查，本件原告之追加變更聲 明狀（即民事調查證據聲請及準備理由三狀）繕本於100 年10月27日送達被告而生送達效力，此為兩造所不爭，並 有掛號函件執據1 紙附卷可稽，是本件原告向被告請求利 息之起算日為100 年10月28日，應堪認定。伍、綜上所述，原告依居間契約之法律關係，訴請被告給付如主 文第1 項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由 ，應予駁回。又本件原告勝訴部分係依民事訴訟法第427 條 訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條 第1 項第3 款之規定，依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項規定，依聲請宣告被告如預供擔保，得免為假執行 。又法院應依職權宣告假執行者，本無庸原告為聲請，若原 告仍聲請願供擔保宣告假執行者，該聲請僅在促使法院職權 發動，法院仍係本於職權而宣告，自無庸對該聲請為准駁之 裁判。本件原告假執行之聲請，就敗訴部分本屬無據，依前 揭說明，茲不另為駁回之諭知，併此敘明。
陸、末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之
訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之 停止條件。而本件原告先位之訴既為有理由，其備位之訴部 分，即毋庸併予審究，併予敘明。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經核與判決 之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。捌、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436 條第2 項、第79條、第389 條第1 項第3 款、第 392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
桃園簡易庭法 官 陳秋君
附表：
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│編│土地坐落 │系爭土地買賣契│楊枝梅 │ │ │
│ │ │約面積 │ │ 買賣價款 │約定服務│
│ ├───┬────┬──┬──┼───┬───┤應有部分├────┬────┤報酬即買│
│號│縣市 │鄉鎮 ○段 │地號│平方公│坪(1㎡│權利範圍│1 坪＝ │1 ㎡＝99│賣價款2 │
│ │ │市區 │ │ │尺(㎡)│＝0.30├────┤145,000 │年土地公│％ │
│ │ │ │ │ │ │25坪) │面積 │元 │告現值50│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │％ │ │
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