臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
101年度營簡字第19號
原 告 林國富
林國春
被 告 林中信
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，經本院於民國101
年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將座落於臺南市○○區○○段684地號土地上之建物即如附件臺南市白河地政事務所100年10月27日所測白地測土字第131700號（收件文號）複丈成果圖所示之位置684（A）與684（B）、面積各為25.08平方公尺與13.85平方公尺建物拆除，並將土地返還原告及其餘共有人。
訴訟費用新臺幣伍仟玖佰肆拾元由被告負擔。
本判決得假執行；但被告以新臺幣拾柒萬參伍仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）座落臺南市○○區○○段684號土地，經鈞院95年度訴字 第1365號、台灣高等法院台南分院96年度上字第165號民 事判決分割確定，該684號土地513.36平方公尺留供道路 使用，目前各共有人及其權利範圍分別為林國富1/8、林 國春1/8、林建宏1／24、林英欽1／24、林紋旭1／24、林 文雄1/8、林展弘1/8、林文秀l／8、林國雄1／12、林河 南1/12、林煌輝1/12，有最新土地謄本可稽。（二）該684號土地既經判決確定留供道路使用，即不得有任何 地上物，但如附圖所示斜線部份，卻仍有共有人林文雄、 林文秀二人之父林忠信之地上建物長約20公尺、寬約2公 尺，已侵害其他共有人通行權之完整，爰依民法第821條 之規定，請求被告二人拆除地上物，將該部份之土地交還 予全體共有人。
（三）對被告抗辯之主張：
1.系爭684號土地並非公同共有之土地，有土地謄本在卷可 稽，被告林中信辯稱該土地係公同共有之土地，未由全體 共有人具名起訴，不能訴請被告拆屋還地云云，顯有誤會 !
2.被告林中信於100年10月6日之答辯狀已自承，位於台南市 後壁區長安里中寮128-3、128-4號房屋係其所有，惟因分 別出租予振一交通企業股份有限公司、南震汽車貨運股份 有限公司，依民法第425條買賣不破租賃原則，原告等仍
不得訴請拆屋還地云云；惟查本件系爭土地被告林中信並 非分割前之共有人，有起訴狀附呈之民事判決書影本2份 可稽，故無民法第825、425條之適用，更何況分割後，被 告林中信之子林文雄、林文秀應對原告二人及其他共有人 負民法第825條出賣人之擔保責任，依最高法院50年台上 字第919號判例意旨，不得於判決確定後，再行主張使用 已久或出租他人，交還困難，以圖卸責。
（四）並聲明：被告應將坐落於台南市○○區○○段684地號土 地上如附圖所示斜線部份(長約20公尺、寬約2公尺)之地 上物拆除，將該部份土地交還予全體共有人。訴訟費用由 被告負擔。
證物：被告占用部份之位置附圖、鈞院95年度訴字第1365 號民事判決、台灣高等法院台南分院96年度上字第165號 民事判決、確定證明書、土地謄本、地籍圖、水電資料、 證明書。
二、被告抗辯略以：
（一）原告等訴請被告拆除之地上建物，係坐落在台南市○○區 ○○段684號土地上，而上揭地號土地，為被告所有，以 被告之子林文雄、林文秀名義登記，每人各持分8分之1， 此有原告所提出之土地登記謄本在卷可佐，依民法第827 條第2項、第828條之規定，被告之權利及於公同共有物之 全部，原告等自不能訴請被告拆屋還地交還土地，原告等 遽為提起訴訟，未由全體公同共有人具名起訴，程序上亦 有未合。
（二）按系爭684號土地，重測前為安溪寮段頂寮小段290號，原 為兩造父親林連長所有，林連長在世時，已先將各繼承人 所佔用位置預作分配，被告乃於64年3月在所分配之土地 上建有台南市後壁區中寮128之3、4號房屋，被告既在未 分割前即已建屋使用，嗣林連長過世，於72年3月16日由 兩造繼承並登記為所有權人，72年6月9日再登記為被告之 子林文雄、林文秀所有，此有原告所提出不爭之台南地院 95 年訴字第1365號、台南高分院96年上字165號民事判決 及確定證明書、土地登記謄本為憑，故原告所稱系爭684 號土地並非公同共有之土地，即有未合。
（三）依一定原因成立公同關係之數人，基於其公同關係而共享 一物之所有權者，謂之公同共有，其享有權利之人即為公 同共有人，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全 部，民法第827條定有明文；又，公同共有人之權利義務 ，依其公同關係所由規定之法律關係或契約定之，除上述 之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利
之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條之規 定甚明。由於第828條第2項之明文規定，實務上均認為第 821條之規定，於公同共有無適用之餘地(請參見最高法院 29年上字第494號判例、司法院字第2488號解釋。)所謂其 他權利之行使，在本於所有權對第三人之請求，須經全體 之同意，始得為之，公同共有人於訴訟上行使上述權利， 或於訴訟上對公同共有人，說公同共有物有所請求，其訴 訟標的，對公同共有人均須合一確定，須由全體公同共有 人起訴或應訴，此即固有的必要共同訴訟。此觀最高法院 69年度台上字第1845號、70年度台上字第523號判例意旨 ，彰然甚明。
（四）退萬步言之，按「各共有人對於其他共有人，因分割而得 之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。」民 法第825條定有明文。經查，系爭土地上分別有被告所有 門牌號碼為:台南市後壁區長安里中寮128之3號、之4號房 屋，凡此有原告所提出之證7、證8之證據方法可佐，而上 開房屋分別出租予⑴振一交通企業股份有限公司作為營業 處所，租期自86年4月30日至106年4月30日，此有房屋租 賃契約書、公路局麻豆監理站函文可佐；⑵128號之4房屋 ，出租予南震汽車貨運股份有限公司作為營業處所，租期 自85年4月16日至106 年4月15日，凡此有房屋租賃契約書 、公路局麻豆監理站函文為憑，上開地上建物均在本件土 地分割之前，即已出租予上開二家公司，依民法第425條 買賣不破租賃之法理，原告等仍不得訴請被告拆屋還地。（五）原告另稱：被告並非分割前之土地共有人，無民法第825 、425條之適用，並引最高法院50年度台上字第919號判例 ，謂被告係將其持分登記子林文秀、林文雄名下，林文秀 、林文雄應對原告及其他共有人負出賣人之瑕疵擔保責任 云云。然則：
1.原告上開陳述，已承認被告原為系爭土地之共有人，被告 將其應有部分登記在長子林文秀、次子林文雄名下，此與 其先前所稱:「被告並非系爭土地分割前之共有人。」已 屬相互矛盾。
2.如前所述，台南市後壁區中寮128之3、4號，該二間房屋 ，自64年即已存在，並已有稅捐處課稅之資料可供佐證， 被告既在未分割前即已建屋使用，自有民法第425條「買 賣不破租賃」原則之適用，即原告不得訴請振一交通企業 股份有限公司及南震汽車貨運股份有限公司在租賃期限屆 滿前，即106年4月15日、同年月30日之前遷讓。（六）並聲明：原告等之訴駁回。訴訟費用由原告等負擔。
證物：房屋租賃契約書、公路局麻豆監理站函、臺南縣稅 務局98年6月30日00000000號之房屋稅籍證明單等影本。三、法院之判斷：
（一）本件系爭土地為原告與其他共有人所共有，至於如附複丈 成果圖所示684A、B部分之建物係坐落在原告等所有系爭 土地上之事實，為兩造所不爭，並有土地登記謄本附卷可 按，且經本院現場勘驗明確，製有勘驗筆錄附卷可稽，並 囑託臺南市白河地政事所繪製複丈成果圖即附圖在卷足按 ，自堪信為真實。依兩造前揭爭執要旨，本件所應審究者 ，為被告所有如附圖所示684─A、B部分建物占用系爭土 地是否為有權占有？
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。是以無權占有為 原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其 土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得 占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字 第1120號裁判意旨參照）。系爭之後壁區○○段684號土 地為原告與他人所有，被告所有之上揭建物占有系爭土地 之事實，均已有如上述。依上揭說明，被告自應就其占有 系爭土地，係有正當權源之事實負舉證之責，雖被告提出 本件房屋之稅籍資料以資證明係其父林連長在世時分配占 用位置而在上興建云云，惟依提出之稅籍資料謹載明被告 於64年3月間已建有上揭房屋，而起課房屋稅等文。並未 載明其父林連長有分配坐落之土地供其興建房屋。至難以 有建屋即推定係經原所有權人林連長同意分配使用。何況 ，上揭系爭土地已於97年9月23日已判決分割歸原告及其 他共有人共有，並於同年10月23日確定等情，有臺灣等法 院臺南分院95年度訴字第1365號判決書與確定證明書影本 附卷可證。而被告亦未提出分割後已取新共有權人之同意 而占用之相關證據。原告於分割後，係依判決而與其他共 有人共有上揭系爭土地，已非如被告所辯係因共同繼承之 公同共有關係，自得由原告為全體共有人為請求返還土地 。此外，被告原即無權占用上揭土地建屋，並非出租人轉 讓土地，而影響承租人之承租權，即無民法第425條買賣 不破租賃之適用，被告據此為辯，尚屬誤會，為無理由。 是以，被告就其取得占有，係有正當權源之事實，既不能
舉證證明，揆之上揭說明，即原告之請求即屬有據。四、從而，被告既不能舉證證明其占有系爭土地上如附圖所示 684A、B部分為有權占有，而該部分所坐落之建物復為被告 所有，則原告依民法第767條所有權妨害排除請求權及所有 物返還請求權，請求被告應將系爭土地上如附圖所示684A、 B部分之地上物拆除，並返還該土地予原告，核屬有據，為 有理由，應予准許。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項 分別定有明文。經核本件訴訟費用額為5940元（即第一審裁 判費1880元、土地勘查複丈費用4060元），而原告之請求為 有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第 二項所示。
六、本件係屬民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟事件所為被告敗 訴之判決，依同法第 389條第1項第3款規定，應依職權宣告 假執行。至於被告雖未聲請免為假執行之宣告，為衡平起見 ，並依職權，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條、第87條第1項、第389條第1項第3款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 朱中和
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
書記官 周信義
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