最高法院刑事判決 一○一年度台非字第六二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 沈棋棚
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地
方法院中華民國九十九年八月十三日第一審確定判決（九十九年
度訴字第五六一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九
年度毒偵字第一一四八號），認為違法，提起非常上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
沈棋棚施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑捌月。
理 由
非常上訴理由稱：「一、本件原判決引用台灣基隆地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一一四八號起訴書，以被告沈棋棚前因施用毒品案件，經二次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國八十八年二月二十五日及八十九年三月十六日執行完畢釋放出所，先後經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一０七七號及八十九年度毒偵字第二六九號為不起訴處分確定，復因於觀察、勒戒執行完畢釋放五年後再行施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院以九十六年度毒聲字第一一五號裁定令入戒治處所強制戒治，於九十七年一月十七日因無繼續強制戒治之必要而執行完畢，復經該署檢察官以九十七年度戒毒偵字第二號為不起訴處分。又因施用毒品案件經台灣基隆地方法院分別以九十七年度訴字第九六七號（起訴書誤載為九十七年度訴字第一四二五號判決）、第一五四六號、第一八一七號判決分別判處有期徒刑七月、七月、七月、七月，前開二案經同法院裁定應執行有期徒刑一年，上開三案接續執行，於九十八年十二月二十四日假釋付保護管束，現撤銷保護管束在監執行中。又犯罪事實一最末補充『被告另因販賣毒品案件，經台灣高等法院以八十九年度上訴字第三一四八號判決判處有期徒刑四年，復經最高法院以九十年度台上字第七五０號判決駁回上訴確定，於九十三年三月十八日假釋出監並付保護管束，於九十四年三月十九日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢』，論以被告累犯。而本案雖經被告提起上訴，經台灣高等法院以九十九年度上訴字第三四三九號判決，認為被告上訴顯無具體理由而不合法定程式，判決駁回上訴確定，該程序判決以不得對之提起非常上訴為原則，是本案自應以台灣基隆地方法院九十九年度訴字第五六一號判決為非常上訴之標的，合先敘明。二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背
法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。三、查被告因販賣毒品案件，經台灣基隆地方法院以八十九年度訴字第一二０號判決判處有期徒刑四年六月，再經台灣高等法院以八十九年度（上）訴字第三一四八號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑四年，復經最高法院以九十年度台上字第七五０號判決駁回上訴確定，於九十三年三月十八日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於九十四年三月十九日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢（下稱甲案）。嗣被告因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十七年度訴字第九六七號判決判處有期徒刑七月確定（下稱乙案）；又因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十七年度訴字第一五四六號判決判處有期徒刑七月、七月，應執行有期徒刑十月確定（下稱丙案）；復因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十七年度訴字第一八一七號判決判處有期徒刑七月確定（下稱丁案），乙、丙案共三罪經台灣基隆地方法院以九十八年度聲字第一五號裁定應執行有期徒刑一年確定，與丁案接續執行，於九十八年十二月二十四日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，原應於九十九年四月十三日假釋期滿，因被告假釋中違反保安處分執行法第七十四條之二第二、四款規定，情節重大，遭法務部於九十九年四月十三日以法矯字第０九九０九０一二二七號函撤銷假釋，並應執行殘餘刑期三月又二十日，被告再於九十九年五月二十日入監執行，有最高法院九十年度台上字第七五０號判決、台灣高等法院八十九年度（上）訴字第三一四八號判決、台灣基隆地方法院九十七年度訴字第九六七號、九十七年度訴字第一五四六號判決、九十七年度訴字第一八一七號判決、法務部九十九年四月十三日法矯字第０九九０九０一二二七號函、台灣基隆監獄基監教字第０九九一一００三三五號報請撤銷假釋報告表、全國刑案資料查註表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表等在卷可稽。惟原判決引用之附件本案起訴書將被告於九十九年五月二十日中午十二時許，在基隆市
○○區○○街一七七巷一五八號住處，施用第一級毒品海洛因一次之犯行及被告於九十九年五月二十日中午十二時許施用第一級毒品海洛因後，在上址住處，施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，均誤載犯罪時間為九十八年五月二十日，業經原審法院於一００年十月七日以九十九年度訴字第五六一號刑事裁定，將原判決之原本及其正本事實及理由欄所引用附件（台灣基隆地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一一四八號起訴書）關於犯罪時間『九十八年五月二十日』之記載，應更正為『九十九年五月二十日』，有上開裁定在卷可稽。因此，被告所犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係甲案於九十四年三月十九日視為執行完畢五年後所犯，且係乙、丙、丁案共四罪遭撤銷假釋後所犯，乙、丙、丁案共四罪亦尚未執行完畢，與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。詎原判決以被告所犯甲案於九十四年三月十九日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，誤認為被告係受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，遽以累犯規定加重其刑，而判處被告有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月確定，揆諸前揭說明，自有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條規定甚明。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦有明文。本件被告沈棋棚前因販賣毒品案件，經台灣高等法院八十九年度上訴字第三一四八號判決判處有期徒刑四年，上訴後，由本院以九十年度台上字第七五０號判決，從程序上駁回上訴確定，於九十三年三月十八日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於九十四年三月十九日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，雖有前開判決、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。原判決亦據此理由，就被告所犯本件之罪，均依累犯規定加重其刑。然依原判決認定被告係於九十九年五月二十日（原判決原誤載為九十八年五月二十日，嗣經原審法院於一００年十月七日裁定更正，並已確定）再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，被告為本件犯罪時，已在其受徒刑之執行完畢五年之後，自無論以累犯之餘地。乃原判決未察，竟就被告所犯施用第一級、第二級毒品罪均依累犯之規定加重其刑，分別量處有期徒刑八月、三月，自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決及定應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 一 日
Q
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。