最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第一五四號
抗 告 人 曾啟信
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一００年十二月二十三日駁回聲請再審之裁定（一○○年
度聲再字第五三三號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發見「新證據」，係指該項證據在事實審法院判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。又所謂發見確實之新證據，就該證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但仍以顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。倘已經提出之證據於判決時漏未審酌，除係不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第四百二十一條規定再審理由得依該條規定聲請再審外，即非此所稱之新證據，不得據以聲請再審。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，以判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開要件，即不能據為再審之原因。本件抗告人即受判決人曾啟信因違反毒品危害防制條例案件，對於原審法院九十九年度上訴字第二０八八號確定判決（該案上訴後，經本院以九十九年度台上字第七四０一號判決，從程序上駁回確定。）聲請再審。其於原審聲請再審意旨略以：㈠、證人胡寶儀之先生入獄服刑時，曾將一塊海洛因寄放於抗告人處，每次胡寶儀欲吸食時，均向抗告人索回約一兩，有時因毒品不夠，須向他人購買，抗告人身上錢不足時，即向胡寶儀借調補足金額，抗告人並無販賣毒品予胡寶儀之情事，原確定判決在無任何實據下，遽以「因其聯絡方式固定，因此無須於電話中談及」，遽以推測、擬制方式認定抗告人有販毒之犯行，採證違背刑事訴訟法第一百五十五條、第三百七十九條第十款之規定，更違反經驗等證據法則。又原確定判決明確記載：胡寶儀承認抗告人向其借過一次新台幣（下同）五千元，而胡寶儀亦證稱：與抗告人通話時未提及任何毒品數量與金額，是其至多只是向抗告人拿其先生所寄放之毒品施用，每次抗告人欲
向他人購毒錢不夠，均向其借錢補足，先後借二次，共二萬二千元，抗告人所借款項金額與交給胡寶儀毒品現值不成比例，雙方純粹是借貸關係，況其先生既寄放毒品於抗告人處，何須再向抗告人購買，原確定判決以推測、擬制方式認定抗告人販賣毒品予胡寶儀，嚴重違背法令，且漏未審查案內重要證據，判決當然違法。何況抗告人如有販毒行為，何以無其他下游購毒者？正常毒販販毒對象絕不可能僅有一人，則依常理判斷，均足以認定抗告人不可能有販賣毒品之動機與跡象，原審未行實質調查，即以推測、擬制之方式認定犯罪事實，始會作出如此重大違誤且嚴重違背經驗及論理等證據法則之判決。㈡、抗告人之妻子黃小玲有吸毒習慣，正常人看到自己妻子毒癮發作難耐，將自己所用之毒品拿給妻子使用，係正常合理反應，且抗告人之妻子亦陳稱：其平時只要需要，不必經抗告人同意隨時可以取用，則抗告人何來轉讓毒品之犯行，原確定判決將抗告人與妻子黃小玲共同施用毒品認定為轉讓，係一極其荒謬、不合法令、不合常理之推斷，所認定之次數亦係本於主觀推測、擬制，嚴重違背上引刑事訴訟法之規定，抗告人因未及時發現，致未主張該有利之情事，始被判處罪刑確定，經詳加查驗後，發現二審審判過程，殊多違背法令，且有漏而未審未查之違法，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條規定聲請再審云云。原裁定則以：㈠、原確定判決係依抗告人之供述、證人胡寶儀於警詢、偵查及第一審之證述、證人黃小玲於偵查及第一審之證述、抗告人與證人胡寶儀及黃小玲間之通信監察譯文、法務部調查局函覆之「（民國）九十八年國內毒品買賣平均價格表」等證據資料，本於論理及經驗法則綜合研判，而於理由欄內詳細敘明憑以認定犯罪事實之證據及心證理由，抗告人聲請再審意旨，僅係就原確定判決採證認事職權之行使，徒憑己見，再事爭辯，並未提出任何具體確實之新證據，而無所謂發見確實之新證據可言。㈡、刑事訴訟法第四百二十一條所定再審係以不得上訴於第三審法院而經第二審判決有罪確定之案件為要件，如係得上訴於第三審法院之案件，即不得以有足生影響於判決之重要證據漏未審酌而聲請再審，否則其聲請即屬不合法。抗告人所犯販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及幫助施用第一級毒品罪等罪，均係得上訴於第三審法院之案件，抗告人併依刑事訴訟法第四百二十一條之規定聲請再審，亦於法不合，因認抗告人再審之聲請，一部不合法，一部無理由，而予駁回。經核於法並無不合。抗告意旨仍執前詞，以原確定判決違反情理，全憑主觀推測，以擬制之方式認定犯罪事實，其採證諸多違背經驗及論理等證據法則，指摘原裁定不當。惟按：再審程序係就已確定之判決發現事實上錯誤或有錯誤之虞所設之特別救濟程序，倘對確定判決以判決違背法令為理由，請求法院撤
銷或變更原確定判決，則應循非常上訴程序救濟。抗告意旨所指採證是否違背經驗及論理等證據法則等情，係屬判決有無違背法令之情形，均非再審程序所得審究，抗告意旨執以指摘原裁定不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 一○一 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十 日
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