最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第一四七號
抗 告 人 余清儹
上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國一○○年十二月三十日駁回聲請再審之裁定（一○○
年度聲再字第一五八號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件原裁定以抗告人余清儹在原法院聲請再審意旨略稱：（一）、依台灣銀行支票類存款民國九十五年五月三十日對帳單，陳富輔所經營之世峵營造有限公司（下稱世峵公司）在同年月八日匯入其在台灣銀行台中港分行支票帳戶新台幣（下同）一千七百三十五萬元，同日分別兌現票號00000000號之票款二十一萬五千五百三十九元、票號0000000號之票款一億六千九百二十二萬二千五百六十九元，可見世峵公司於同年月三日向廣鑫營造有限公司（下稱廣鑫公司）預支一千萬元工程款，陳富輔所取得之一千萬元實際上是進入世峵公司之支票存款帳戶，並未交付予抗告人，而是支付世峵公司應給付之工程款。（二）、依據雲林縣水林鄉公所（下稱水林鄉公所）營繕工程結算明細總表，蔦松大排排水整治工程（下稱系爭工程）原先契約包商利潤及管理費僅有一千零四十七萬二千八百三十一點一四元，不可能給付超過一千萬元之利潤，既然陳富輔與林武煉已分別交付六百萬元及四百萬元予龔瑞福及陳豐鎮，當然不可能再給付任何超過其利潤之利益予任何人。（三）、依林武煉之前案紀錄表，可以證明台灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）同年一月二十四日至同年五月二十五日之各該通訊監察聲請書所記載事實，均已經澄清沒有任何犯罪行為。足見該監聽行為，明顯違法，且情節重大，所取得之通訊監察錄音及其譯文應無證據能力。因該監聽衍生所得之搜索、扣押及證人林武煉、陳富輔、陳牡丹、黃婉婷之警詢、偵查筆錄等均無證據能力。（四）、伊前因未發現前開證據有瑕疵，致未主張利己之情事，始被判處罪刑確定。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審，並聲請裁定停止本案刑罰之執行等語。
按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為必要，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判
決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原確定判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之原因。經查：聲請意旨（一）抗告人提出①世峵公司之台灣銀行支票存款戶九十五年五月三十日對帳單影本、②世峵公司基本資料查詢影本、③水林鄉公所營繕工程結算明細總表影本之證據，因非本案判決確定前已經當事人提出或聲請調查經原法院捨棄不採之證據，而係本案判決確定前已經存在而發現在後或審判時未經注意之新證據，固具備「嶄新性」之聲請再審新證據之特性，合先敘明。（二）抗告人提出前開①②③項證據，欲證明系爭工程原契約之包商利潤及管理費僅有一千零四十七萬二千八百三十一點一四元，則證人陳富輔、林武煉不可能給付超過一千萬元之利潤，證人陳富輔、林武煉前已交付六百萬元、四百萬元予同案被告龔瑞福、陳豐鎮，自不可能再交付超過一千萬元之利潤予抗告人；且證人陳富輔經營之世峵公司於九十五年五月三日向廣鑫公司預支一千萬元，係用以支付世峵公司應給付之工程款，並非交付予抗告人，此由抗告人提出之台灣銀行支票存款戶對帳單影本記載「九十五年五月八日匯入一筆一千七百三十五萬元，同日分別兌現票號00000000號之票款二十一萬五千五百三十九元、票號0000000號之票款一億六千九百二十二萬二千五百六十九元」等情即明。惟查：⑴原確定判決依據證人陳富輔、林武煉於偵訊及原審之證述，證人黃婉婷、陳牡丹於偵訊之證述，及全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果、「大額通貨交易」申報表、世峵公司於台灣銀行台中港分行之存摺交易往來明細查詢、台灣銀行取款憑條、廣鑫公司之轉帳傳票、台灣銀行存入收據、支付憑單、世峵公司開立之統一發票、陳富輔書立之借據、領款簽收單等資料，及九十五年五月三日發話人林武煉與受話人陳富輔之通訊監察譯文，及在世峵公司搜索扣押之編號LU00000000統一發票影本，其上以鉛筆記載「蔦松大排」、「3/22 300萬」、「3/27 300萬」、「4/24 400萬＝﹥廣鑫出」，及搜索扣押之編號MU00000000與MU00000000統一發票影本，其上則以原子筆記載「蔦松大排」、「5/3支出500萬」、「5/4支出500萬」等證據資料，據以認定證人陳富輔於九十五年四月底某日，甫前往水林鄉公所洽公時，抗告
人再次向其告知要再交付一千萬元，且因證人林武煉已承諾同案被告陳茂順於一週內給付一千萬元，乃於九十五年五月三日以世峵公司向廣鑫公司借支系爭工程款一千萬元之方式，由證人陳富輔於同日上午，前往廣鑫公司拿取現金五百萬元，另筆五百萬元則以電匯方式匯入世峵公司之銀行帳戶，並由證人陳富輔在廣鑫公司拿取上開現金五百萬元後，隨即南下雲林縣水林鄉，親自於同日下午三時許，將該筆現金五百萬元帶至水林鄉公所附近交付抗告人收受；另於九十五年五月四日指示其女兒即證人陳牡丹，自世峵公司之銀行帳戶提領現金五百萬元後，由證人陳富輔親自於同日上午十一時許，持往水林鄉公所附近交付抗告人收受之事實，並說明證人許榮郎、許山埜之證詞，不足採為有利於抗告人認定之理由。從而，抗告人提出之上開①②項證據，原審依該證據本身形式觀察，認為並非不需經調查即顯然可認定同案被告陳富輔經營之世峵公司於九十五年五月三日向廣鑫公司預支一千萬元，係用以支付世峵公司應給付之工程款，而非交付予抗告人，亦即無從依憑上開①②項證據，認足以動搖原確定判決關於抗告人有罪之認定，而為其無罪之判決。是抗告人提出之上開①②項證據，欠缺「確實性」之特性，依前揭說明意旨，自不能據為聲請再審之適法原因。⑵原確定判決另依據證人陳富輔、林武煉於偵訊及原審之證述，證人莊聿今於原審之證述，以及陳富輔、林武煉之通訊監察譯文、雲林縣政府九十九年十一月一日函、系爭工程採購契約書、廣鑫公司函、水林鄉公所九十五年四月二十一日函、廣鑫公司九十五年四月二十八日函、法務部調查局航業海員調查處九十六年六月四日函所附水林鄉公所函二件、廣鑫公司函一件、華南產物保險股份有限公司工程履約保證保險單、保證書、保險費收據、監察對象林武煉、陳富輔、陳牡丹之通訊監察譯文、技術服務契約書、立品公司九十六年一月二十二日函等證據資料，據以認定因證人陳富輔對於投標時所提供之押標金二千七百萬元之資金是否同意返還，是否同意以保證保險單作為履約保證金及總價承攬乙事，有非常緊急迫切之情狀，證人陳富輔九十五年三月九日前去水林鄉公所處理該事務時，經同案被告龔瑞福告以「幾百萬元是不行（解決）的，他也可以做，而且後面還有很多」等語，而要求證人陳富輔須給付超過「幾百萬元」之賄款，經證人陳富輔在清潔隊時，向證人林武煉以電話報告上情，證人林武煉經評估後，認尚可接受，證人林武煉、陳富輔先決定交付賄款；其後證人林武煉與陳富輔又與同案被告陳茂順協調，經同案被告陳茂順同意分期於施工前給付二千萬元，於施工後領取工程款後另行交付二千萬元，證人陳富輔、林武煉基於押標金二千七百萬元之返還、履約保證金及總價承攬之原因，以行賄四千萬元之意思同意給付賄款，同案被告陳茂順、龔瑞福基於職務
上之行為，同意返還押標金、以保證保險單以代現金為履約保證金及採總價承攬方式計價而收受賄款，且抗告人與同案被告陳茂順就抗告人於九十五年五月三日及同年月四日各收受五百萬元賄款，有犯意聯絡及行為分擔之事實，並說明證人陳富輔、林武煉於第一審改以附和抗告人之證詞不予採信之理由。從而，同案抗告人收受賄款之數額與證人陳富輔、林武煉承包系爭工程之利潤數額並無必然之直接關係，是抗告人提出之③水林鄉公所營繕工程結算明細總表影本之證據，欲證明系爭工程原契約之包商利潤及管理費一千零四十七萬二千八百三十一點一四元，證人陳富輔、林武煉不可能給付超過一千萬元之利潤，況證人陳富輔、林武煉前已交付六百萬元、四百萬元予同案被告龔瑞福、陳豐鎮，自不可能再交付一千萬元予抗告人等情，然原審依上開③水林鄉公所營繕工程結算明細總表影本之證據本身形式觀察，並非不需經調查即可動搖原確定判決關於抗告人有罪之認定，而得為抗告人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，是聲請人提出上開③之證據，亦不具「確實性」之特性，不能據為聲請再審之適法理由。至聲請意旨另以原確定判決引用林武煉之通訊監察錄音及其譯文，並無證據能力，其所衍生之搜索、扣押、證人林武煉、陳富輔、陳牡丹及黃婉婷之警詢、偵查筆錄亦無證據能力乙節，均非關刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之確實新證據，不得據為合法再審之理由。因認本件再審之聲請為無理由，予以駁回，其合併聲請停止刑罰之執行，即失所據，併予駁回。經核並無違誤。抗告意旨仍執前詞對原確定判決採證認事用法職權之行使任意指摘，對業經法院本於自由心證予以取捨判斷之證據持相異之評價，再為事實上之爭辯，任意指摘原裁定違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 一○一 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十 日
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