最高法院刑事判決 一○一年度台上字第八六七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 廖正井
選任辯護人 林永頌律師
陳怡君律師
被 告 廖慶福
選任辯護人 葉建廷律師
被 告 廖文振
廖運甘
陳永田
共 同
選任辯護人 尤伯祥律師
被 告 謝秀菊
選任辯護人 戴文進律師
被 告 廖介文
選任辯護人 黃俊六律師
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高
等法院中華民國一○○年五月二十六日第二審判決（九十八年度
選上訴字第一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六
年度選偵字第二四號、九十七年度選偵字第十、十一、十四、十
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖正井、廖慶福及廖文振被訴對桃園縣觀音鄉武威村廖姓宗親交付現款賄選部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即關於廖正井、廖慶福及廖文振被訴對桃園縣觀音鄉武威村廖姓宗親交付現款賄選）部分：
本件原判決以公訴意旨指被告廖正井為民國九十七年度第七屆立法委員選舉桃園縣第二選區立法委員候選人，與被告即同縣觀音鄉武威村前任村長廖慶福及同村村民即被告廖文振共同基於對有投票權人行求、期約、交付賄賂之犯意聯絡，廖正井於九十六年十二月中旬某日，至桃園縣觀音鄉武威村塘背十一號廖慶福住處，親自交付新台幣（下同）十萬元現金予廖慶福，指示其向同村廖姓宗親買票賄選，廖慶福即於同年月中旬某日，交付廖曾秀娘、廖德生、廖運光、廖運義（均由檢察官另案偵辦）及被告廖運甘（駁回上訴，詳加後述）每人五千元賄款，並交付廖文振二萬五千元，要求廖文振另轉交同村村民廖浩文、廖星榮、廖閑景、廖運智（均由檢察官另案偵辦）等四人各五千元賄款，廖文振即依指示於翌日在廖浩文等四人住處附近，交付彼等各五千元賄款
，向上開廖姓宗親行求、期約投票支持廖正井，而約定為投票權一定之行使，因認廖正井、廖慶福、廖文振均涉犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項對於有投票權人交付賄賂罪嫌云云部分，經審理結果，認廖正井、廖慶福與廖文振此部分犯罪尚屬不能證明，因將第一審關於廖正井、廖慶福與廖文振此部分科刑之判決撤銷，均改判諭知無罪。固非無見。
惟查：（一）、原判決就廖慶福於九十六年十二月二十五日上午十一時五十五分至下午二時五十六分（下稱編號一之偵訊）、同日下午三時五十五分至四時十分（下稱編號二之偵訊）、九十七年一月八日上午九時三十一分至十時四十六分（下稱編號三之偵訊）、同日下午四時三分至四時七分（下稱編號四之偵訊）、同日下午四時三十九分至四時四十七分（下稱編號五之偵訊）偵訊時，關於此等部分所為不利於上開被告等之供詞，均捨棄不採，固於理由內分別說明各該陳述無證據能力之理由。然：1.刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一關於訊問、詢問應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，係針對受訊問、詢問之人為被告、犯罪嫌疑人時所設，證人並非各該條文規範之對象；關於對證人之訊問、詢問，僅刑事訴訟法第四十四條之一第一項明定於審判期日應全程錄音，必要時並得全程錄影。至司法警察（官）詢問或檢察官訊問證人，則無必須錄音、錄影之明文，縱未全程連續錄音或錄影，亦難謂其所取得之供述係違背法定程序取得證據而無證據能力。又基於訴訟經濟而同案審判之共同被告，對其他共同被告而言，為被告以外之人，本質上屬於證人。本件上揭編號一之偵訊，檢察官初以證人身分命廖慶福具結後加以訊問，進行中，雖一度諭知將廖慶福改列為被告，然僅踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務，並詢問廖慶福是否願就違反公職人員選舉罷免法一事陳述與案情有關之重要事項以追訴共犯，經廖慶福表示同意後，即又將廖慶福轉列為污點證人加以訊問（見第二四號偵查卷一第八至十二頁），綜觀該次偵訊，廖慶福始終未曾居於被告之地位應訊陳述，本無上開應全程錄音規定之適用。是原判決以該次筆錄所載，偵訊進行始末時間應為三小時又一分，其錄影光碟經勘驗卻僅八十七分四十一秒，顯見未全程錄音（影），因認所踐行偵查程序顯有瑕疵云云，殊難謂為適合。2.訊問被告不得以疲勞訊問之方法為之，被告之自白出於疲勞訊問等不正之方法者，不得為證據，刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項固有明文，但此等規定旨在使被告享有陳述與否及如何陳述之意思決定自由，以維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序，保障人權之要求，是此等規定所稱之疲勞訊問，應係指被告或犯罪嫌疑人已處於自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態，但實施刑事訴訟程序之公務員
卻仍對其進行訊問之情形而言。故有無疲勞訊問之情事，應依個案情節，就被告受訊（詢）時間之久暫、過程中是否獲有足以維繫應訊體力、精神之日常生活所需與休息等影響其自由意志之因素，予以綜合判斷，要非徒執其起居作息是否如常一端，作形式上之觀察，尤與該疲勞狀態之形成是否可歸責於訊問主體及訊問主體主觀上有無利用受訊問人疲勞狀態取供之惡意等非關受訊問人自由意志之事項無涉。編號一偵訊之起迄約為中午十二時至下午三時許，有該偵訊筆錄可按，依卷附原審勘驗該偵訊錄影光碟結果，該次偵訊期間，檢察官以廖慶福已同意擔任污點證人為由，要求廖慶福供出其交付廖氏宗親之十萬元來源，並主動言及在場人員均尚未進餐時，廖慶福雖亦為飢餓之表示，但觀諸其於檢察官續行偵訊之際，對檢察官之訊問，曾有答稱「就……也沒有叫人家去買什麼人來（笑）」之情形（見原審卷三第八十三頁背面），則廖慶福當天中午用餐逾時及未能午休是否已達於使其體力、精神不足敷應訊之程度？該應訊答覆時何以出此笑態？是否可堪認定廖慶福應訊至斯時止，猶能談笑自若，並未因飢餓而受影響？此等疑慮即待釐清。乃原判決未綜合廖慶福該次偵訊之時間長短、經過等一切情形，為必要之說明，徒執廖慶福該次偵訊逾時用餐且未午休一端，遽認其於此次偵訊之陳述係出於疲勞訊問所致，亦有未合。3.證人之證言屬供述證據，本於刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項規定訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，始具有證據能力之同一法理，訊問證人亦應係出以懇切之態度，而非以不正方法強行取供者，始得作為證據，旨在保障供述係出於自由意志，而符合供述任意性原則，故此所謂非屬懇切態度之不正方法，當係指與上開例示之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等情形相當而足以影響供述者意思活動與意思決定等意思自由之手段而言。原判決理由先謂編號一之偵訊時，檢察官訊問之方法並未壓制廖慶福自由意志而未達於脅迫、利誘之程度，亦即應係意指該訊問並無以不正方法強取供述之情事，乃卻又以該次檢察官訊問態度是否出於懇切，實有斟酌餘地云云，而質疑該次偵訊程序之正當性，其理由之論述顯前後不一，互相矛盾。4.被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上有證據能力，為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所明定，是法院認定於檢察官偵訊時所為之審判外陳述，有顯不可信之情形而不得作為證據者，自應於判決理由詳為論述其認定所憑之依據與得心證之理由。原判決以編號一之偵訊如錄影光碟10-5編號6 所示部分，廖慶福猶指證該交付其十萬元、囑其向廖姓宗親賄選之人，並非廖正井，詎錄影中斷後再續行錄影之光碟10-5 編號7所示部分，廖慶福初仍否認該十萬元係廖
正井所交付並指示其代為處理，繼經檢察官以廖慶福已轉為污點證人，勿再猶豫，應儘速供明詳情等語一再追問後，廖慶福始改稱該十萬元款項係廖正井本人所交付，則該次錄影中斷期間，有無發生足以影響廖慶福自由陳述之情事，令人質疑等情，因認廖慶福於該次偵訊中之陳述有顯不可信之情況，然就判斷有無顯不可信之關鍵即該錄影中斷期間之偵訊是否確有足以影響廖慶福自由陳述之事由，竟未明白認定並說明其所憑之依據，已有理由不備之可議；況廖慶福更易其詞所為上開不利廖正井之供述，苟係因該錄影中斷期間發生足以影響其自由陳述之情事所致，何以於中斷後恢復錄影之初，廖慶福仍持續其中斷前所為有利於廖正井之陳述？尚非無疑。是原判決此部分採證認事職權之行使，是否合於經驗法則，殊待研求。5.刑事訴訟法就被告與證人對質之權利，僅於第一百六十九條規定「審判中」於證人陳述完畢後，應賦予經命退庭之被告入庭與證人對質之機會，及於第一百八十四條第二項規定因發見真實之必要，「得」命證人與被告對質，亦「得依被告之聲請」，命與證人對質，此外，並無任何關於「偵查中」檢察官訊問證人，「應」予被告及其辯護人對質機會之明文。又偵查中經檢察官訊問調查之證人，係藉由於審判中賦予被告及其辯護人行使詰問權之機會，並就該證人偵查中之陳述，踐行法定調查程序，依刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二等規定，予被告表示意見及辯論其證明力之適當機會，以保障被告訴訟上之防禦權，法律並未明文規定檢察官應於偵訊證人當場即予被告及辯護人在場表示意見之機會。原判決以各該偵訊時，檢察官均未命廖正井及其辯護人在場與廖慶福對質及對其證言表示意見，對廖正井訴訟權之保障欠週云云，似亦於法無據。從而原判決以上開各次偵訊，除檢察官未對兼具共同被告身分之證人廖慶福告知得拒絕證言外，併有包含上開情形在內之多項違反刑事訴訟程序規定之情事，均影響被告訴訟上權益甚大，較諸公共利益更為重要為由，因認均不得執為對廖正井、廖慶福及廖文振此部分被訴犯罪之證據，即屬違背法令。（二）、原判決就廖文振、廖曾秀娘、廖運甘、廖德生、廖運義九十六年十二月二十五日偵訊及廖曾秀娘九十七年一月八日下午一時五分偵訊時所為證言，亦以檢察官訊問時對各該證人均未踐行得拒絕證言之告知義務，且該等證言涉及廖正井、廖慶福及廖文振三人權益，檢察官亦未命彼等三人在場，影響彼等權益甚深，較諸公共利益尤為重要云云，因認亦均無證據能力。然原判決所執未命廖正井等三人及辯護人在場影響彼等權益一節，尚乏法律依據，已如前述，原判決併執為排除各該證言證據能力之依據，所為論斷，同有違誤。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確
定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此等部分均有發回更審之原因。
乙、駁回（即關於被告等被訴宴請桃園縣觀音鄉武威村選民及對桃園縣楊梅鎮里長交付現款等賄選與投票受賄）部分：一、廖正井、廖慶福、謝秀菊、廖介文被訴宴請桃園縣觀音鄉武威村選民及廖正井、陳永田被訴對桃園縣楊梅鎮里長交付現款等賄選部分：
按刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條依同法第十四條規定，係自公布後一年即一○○年五月十九日施行。依該第九條第一項之規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法，二、判決違背司法院解釋，三、判決違背判例。此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先於該一般限制之規定而為適用，故同條第二項規定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於上揭案件之審理，不適用之，即不得執為上訴第三審之理由。本件檢察官指（一）被告廖正井為上開立法委員選舉之候選人，被告謝秀菊為桃園縣張廖簡宗親會之總幹事，兼任廖正井輔選幹部，負責安排競選行程；被告廖介文係桃園縣觀音鄉武威村村長，被告廖慶福則為桃園縣觀音鄉武威村前任村長、張廖簡宗親會觀音分會總幹事，現為（指起訴時）廖正井之張廖簡宗親觀音後援會之總幹事，為使廖正井順利當選，乃共同基於對有投票權人行求、期約、交付不正利益之犯意聯絡，在廖正井、謝秀菊授意下，由廖慶福與廖介文共同規劃後，廖介文於九十六年十一月十六日，邀約招待不知情之桃園縣觀音鄉武威村鄰長、社區發展協會理、監事及村民廖運村、廖運煊、廖運溜、許秀娥、廖運雄、廖運甘、廖曾秀娘、廖德生、廖運祚、廖運威、廖土生、廖文生、廖呂秀香、廖福文、廖運瓊、廖運樂及劉康永、廖文山等人至桃園縣觀音鄉武威村「圓源緣客棧」席開三桌聚餐，餐會過程中，廖正井及謝秀菊到場由廖慶福及廖介文陪同，向在場具有投票權之廖運村等人逐桌敬酒，表示將參選九十七年度第七屆立法委員，要求在場選民投票支持其當選。事後，廖慶福在謝秀菊授意下，以所保管之廖正井張廖簡宗親會競選捐助款撥付，交由廖介文支應該次聚餐費用共計一萬四千三百九十元，以此招待飲宴席方式向選民賄選而交付不正利益。因認廖正井、廖慶福、謝秀菊、廖介文均涉犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對有投票權人交付其他不正利益罪嫌，（二）廖正井為圖順利當選，另夥同桃園縣楊梅鎮里長聯誼會會長即被告陳永田共同基於對於有投票權人行求、期約、交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，廖正井先後於九十六
年九月三十日及同年十月六日某時許，分別至桃園縣楊梅鎮○○街○段一八一號陳永田住處及桃園縣楊梅鎮○○路十一號貨運行，各交付陳永田七十萬元、三十五萬元，共計一百零五萬元，由陳永田於九十六年十月底，至桃園縣楊梅鎮里長胡永旺、鄧年益、江水松、莊廣生、廖文星、麥淦書、鍾金昌、吳玉郎、徐麗貞、范振富、吳清標、鍾能錦、曾勇舜、李崑德、劉金鑑、彭金坡、呂芳盛、陳世陽、陳森成、張麟造、徐享潮等二十一名具有投票權之桃園縣楊梅鎮里長住處或里辦公室，交付渠等本人或配偶每人三萬元，要求彼等於上開選舉投票支持廖正井，且請託彼等為廖正井爭取其他選民投票支持，經胡永旺等人均應允後收受。因認廖正井、陳永田亦涉犯上開交付賄賂罪嫌。原判決依審理結果，以廖正井、廖慶福、謝秀菊、廖介文及陳永田被訴此等部分之犯罪均尚屬不能證明，因而維持第一審所為諭知此等部分均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。檢察官不服原判決，於一○○年六月十七日提起第三審上訴。其上訴意旨，關於（一）廖正井、廖慶福、謝秀菊、廖介文被訴宴請選民賄選之部分，或指摘原判決就此部分主文之諭知與理由之論述，或理由論述本身前後，均互有矛盾云云，或以原判決此部分將諸多不利上揭被告等之證據割裂分論，有採證違反經驗法則、論理法則及理由不備、理由矛盾之違法云云；關於（二）廖正井、陳永田被訴對桃園縣楊梅鎮里長交付現款賄選部分，或指摘原判決疏未審酌候選人及早於選前數月即以較高價碼綁樁，影響選民投票意向，已為現今選舉之常態，猶認定賄選多在接近選舉之選前數日始行之，採證認事違背證據法則且有證據上理由矛盾之違法云云，或以原判決就攸關此部分賄選之諸多證據未予調查，有證據調查職責未盡之違法云云。經核並無隻字片語敘及原判決此等部分有上開刑事妥速審判法第九條第一項規定所列舉得上訴第三審之具體重大違背法令事由，此二部分之上訴顯不合法律上程式，均應予駁回。二、廖文振、廖運甘被訴收受賄賂許以投票權為一定行使部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。公訴意旨指被告廖文振、廖運甘涉犯刑法第一百四十三條第一項投票受賄罪部分，核係屬最重本刑三年以下有期徒刑之罪，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 許 錦 印
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二 日
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