最高法院刑事判決 一○一年度台上字第八一三號
上 訴 人 謝永展
選任辯護人 張衛航律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○○年十二月八日第二審判決（一○○年度上訴字
第三二四五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度
偵字第四四○一、五七一四、六七六一、六八七二號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝永展上訴意旨略稱：㈠、警員在上訴人租屋處及證人張桂政倉庫內所查獲者，係子彈半成品、市售玩具槍零件及工具，並無撞針及槍身，所遭查獲之物品均不具殺傷力，依罪疑唯輕原則，應為有利於上訴人之推論，乃原審因上訴人曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪前科，並購置鐵管切割、研磨，即遽認上訴人有製造改造槍枝未遂之犯行，顯有判決不備理由之違法。㈡、上訴人係向阿偉購買不能擊發之「操作槍」，原審誤認為玩具槍，即有可議。又上訴人於原審曾就「操作槍」與模擬槍之差異，以及「操作槍」是否具有擊發底火功能等疑義，聲請函詢相關單位，原審不予理會，且就何以無調查之必要，完全未置一詞，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、扣案之五支槍管均為半成品，原審並未委請鑑定該半成品是否適合安裝在市售「操作槍」上？且縱可安裝在「操作槍」上，在未扣得改造槍枝撞針、槍身之前提下，是否足使「操作槍」具有擊發底火功能？原審對上揭疑義，未予查明釐清，即遽對上訴人論以製造改造槍枝未遂罪，有調查未盡之違法。㈣、原審未查明上訴人購入第二級毒品甲基安非他命之價格，如何能認定上訴人販賣甲基安非他命一小包予王建麟，有從中牟利情形。又原判決於事實欄記載上訴人販賣甲基安非他命，詎於理由欄論敘科刑審酌事項時，記載上訴人意圖營利販賣愷他命，其判決理由與所認定事實顯有矛盾，有判決當然違背法令情事云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、上訴人於民國一○○年二月間，基於製造可發射子
彈具有殺傷力槍枝之犯意，購入不能擊發，不具殺傷力之玩具槍（槍管為實心）及鐵管後，未經許可，在其新竹縣竹東鎮○○路八十五之五號二樓Ａ三室租屋處，以小型車床、鑽孔機、車床、銼刀以及其他工具，將五支鐵管切割、貫通、研磨，擬製造槍管，並將其中乙支槍管半成品攜至其不知情友人張桂政位在新竹縣橫山鄉大肚村十二鄰六十五之一號「美立窩檳榔攤」旁鐵皮屋倉庫內繼續研磨，欲在完成後換裝於上開玩具槍，以供發射子彈使用，惟因技術未臻純熟尚未能製造完成而未遂。㈡、上訴人意圖營利，另基於販賣之犯意，於一○○年三月六日二十時十五分許，在新竹縣竹東鎮○○路與明星路口旁之加油站，以新台幣（下同）三千五百元之價格，販賣甲基安非他命一小包（重約一公克）予王建麟牟利等情。因而維持第一審論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，另撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，㈠、關於製造具殺傷力槍枝未遂部分，併已敘明：⒈上訴人於偵查中先後供稱：「（你房間內的槍械零件一批如何來的？）弄槍管到『操作槍』上面。我把『操作槍』拆掉」、「（什麼是『操作槍』？）就是只能拉滑套的槍，這種槍沒有賣，有扳機、擊錘，但是只差沒有撞針孔，槍管沒有通」、「（有在上開居所地方製造及改造手槍？）有製造槍管」、「（製造槍管的目的為何？）放在『操作槍』」、「（放在『操作槍』目的為何？）可以打」、「（打什麼？）可以打子彈」等語。張桂政於偵查中亦證稱：「被告（即上訴人，下同）說槍管是在某家模型店買的，但是被告講只要把模型槍買回來改一下、磨一下就可以發射子彈」。顯見上訴人確有擬將先前所購入不能擊發不具殺傷力之上揭槍枝，換裝貫通之槍管，欲製造成為可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意至明。⒉張桂政另證稱：「曾看過被告在倉庫內磨槍管」，證人劉仁禮復於偵查中證稱：「被告拿槍管給我看，並說他槍管磨得很漂亮」等語，並有上訴人與其女友徐佳菁、朋友鍾家龍及劉仁禮等人談論其改造槍枝之通訊監察錄音譯文可佐，參以上訴人有切割、貫通、研磨槍管之行為，已如前述，益徵其確已著手製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝。⒊警員並在上訴人上開租屋處及張桂政前揭倉庫內分別查獲原判決附表一、二所示物品，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認上開物品，除改造工具外，其餘均係屬市售之玩具槍零件；其中槍管五支經研判均係自行車造，因僅具槍管部分雛形，尚未車造完成，認均係土造金屬槍管半成品等情，有該局函文及鑑
定書可憑，足見上訴人切割、貫通、研磨鐵管，欲製成貫通之槍管換裝於所購入之玩具槍枝上，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝。⒋上訴人雖辯稱警員所查獲之物品，除五支槍管係上訴人購置鐵管自行切割、貫通、研磨外，其餘均是自市售玩具手槍拆卸而來，均無殺傷力，縱加以組合，亦不能製造成為可擊發合適子彈之具有殺傷力之改造槍枝云云。然上訴人於九十六年間，曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪前科，有前案紀錄表可憑，其自承擬拆卸玩具槍上有阻鐵之槍管，再換裝經貫通之槍管，供為擊發子彈之用等語，顯見上訴人係為製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，而非止於玩具槍外型之美觀。又市售一般玩具槍本具有撞針及槍身，本案雖未經扣得撞針及槍身，應係上訴人為防止遭查獲，故意將撞針及槍身另行藏匿，上訴人既已著手製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，雖因遭查獲而未製造完成，仍已達於著手程度，尚屬製造未遂而已。此外，復有自願搜索同意書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、查獲物品照片及原判決附表一、二所示扣案物品可佐。㈡、關於販賣第二級毒品部分，併已敘明：⒈上訴人坦承於一○○年三月六日二十時十五分許，在新竹縣竹東鎮○○路、明星路口旁之加油站與王建麟見面，其雖否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：「當天王建麟問伊有無甲基安非他命，因伊身上沒有，所以沒有交易」云云。然查：王建麟供稱：「（一○○年三月六日十九時六分四十三秒，你以0000000000撥打至被告0000000000，你稱『他們說三千五啊』，被告稱：『三千五喔』，你是將毒品售予何人？你於何時、地將販售所得交予謝永展？你有無從中牟利？）後來是我自己花錢買下來的，我騙他說我朋友要買，事實上是我向朋友借錢自己買下來吸食。三千五百元是在當日二十時左右，我與他約在竹東鎮○○路與明星路口旁台塑加油站拿給他，他是在我拿錢給他時給我一小包甲基安非他命」、「0000000000是我電話，一○○年三月六日十九時六分、十九時二十五分、二十時二分、二十時十五分這四通電話是我向被告表示要買甲基安非他命，我們約在竹東鎮二重埔加油站對面，我們是一手交錢、一手交甲基安非他命，我那天買到甲基安非他命後，我帶回家，買燈泡當玻璃球，燒烤吸食煙霧，在我家分好幾次施用完畢，我施用味道及施用完畢之反應都與之前施用甲基安非他命的經驗相同，所以被告賣給我的應該是甲基安非他命沒有錯」、「跟被告交易毒品只有這一次，當天有交錢給被告，是跟被告買」等語，顯見被告確於當日販賣甲基安非他命予王建麟。⒉上訴人使用之門號0000000000號行動電話與王建麟使用之門號0000000000號行動電話於一○○年三月六日十九時六分四十三秒、十九時
二十五分六秒、二十時二分十五秒、二十時十五分二秒有四次之通聯紀錄，其中第一通有提到金額三千五百元，第二通至第四通，上訴人與王建麟約定見面之地點，並提及加油站附近右轉等情，亦與王建麟所述相符。又王建麟另證稱：「向被告買甲基安非他命之前，有打電話詢問其他人要不要購買，因為當時被告要用錢，我就打電話問我朋友說這裡有東西（即甲基安非他命）要不要，這是我自己的意思，要讓被告感覺我有在幫忙他找錢，當時是使用被告的行動電話，並且跟被告一起在被告租屋處」等語，而上訴人所有之門號0000000000號行動電話於一○○年三月六日十一時零分四十二秒、十一時四十二分三十六秒，分別與0000000000、0000000000號行動電話有通聯紀錄，其中十一時零分四十二秒之通話，發話人（即上訴人）亦提及「你們要東西嗎？」、「一張二張？」，另上訴人於十一時四十二分三十六秒通話時，陳稱：「問你在幹嘛，要不要？」，有電話通訊監察譯文可憑，並核與王建麟上開證詞相符，而上訴人亦自承與王建麟並無仇恨或金錢糾紛，堪認王建麟上開證言，與事實相符，應可採信。⒊上訴人已與王建麟達成以三千五百元代價買賣甲基安非他命一公克合意，並約定交貨、付款之時間、地點，且完成買賣，足見上訴人有販賣毒品圖利之意圖及販賣之故意。因認上訴人確有前揭製造具殺傷力槍枝未遂及販賣第二級毒品犯行，而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，經綜合調查證據之結果，認乃飾卸之詞，並不可採，已分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。原判決認定上訴人有前揭意圖營利販賣甲基安非他命之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述、扣案之證物及王建麟之證言，並佐以卷附通聯紀錄、電話通訊監察譯文，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯販賣第二級毒品罪所執並無牟利云云之辯解，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、當事人聲請調查之證據，必須具有調
查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。原審未依上訴人之聲請，就「操作槍」與玩具槍之差異，函詢相關單位，亦未說明不予調查之理由，雖有欠完備，但此屬事實審法院得本於職權裁量之事項，原審綜合卷內證據，足認上訴人以小型車床、鑽孔機、車床、銼刀以及其他工具，將五支鐵管切割、貫通、研磨，擬製造槍管，並將其中乙支槍管半成品繼續研磨，欲在完成後換裝於其所購入之玩具槍上，以供發射子彈使用，惟於製造完成前遭警查獲而未遂，因認上訴人應成立製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪，已詳述所憑依據及得心證之理由（見原判決第四至六頁）。至其所購入之玩具槍是否果如其所稱確係「操作槍」，僅涉及無關緊要之枝節問題，原審因而不予調查，雖漏未說明其不予調查之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。㈢、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決認定上訴人有前揭販賣甲基安非他命予王建麟之犯行，並說明其認定理由及所憑之依據，前後並無不符。雖於理由欄論敘科刑斟酌事項時，記載上訴人意圖營利販賣「愷他命」，應係顯然之誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，依前揭說明，得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。㈣、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十九 日
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