最高法院刑事判決 一○一年度台上字第八○八號
上 訴 人 謝忠奇
選任辯護人 賴以祥律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○○年七月十九日第二審更審判決（一○○年度金上重更
㈠字第五一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度
偵字第七二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝忠奇上訴意旨略稱：㈠、上訴人並未向原審陳報以上訴人之原審選任辯護人為送達代收人，乃原審傳喚上訴人應於審判期日到庭之傳票，有向上訴人原審選任辯護人事務所（即台北市○○區○○路一三九號十一樓）送達者，其未傳喚上訴人及通知上訴人原審選任辯護人，應於審判期日到庭，即不待上訴人陳述而逕行判決，於法有違。又上訴人於本件原審更審前九十七年度金上重訴字第六九五號案件審理中，已由上訴人原審更審前之選任辯護人具狀陳報陳效亮曾以電話通知上訴人，王忠政向陳效亮告知游麗珠曾到他家長談三小時，要王忠政於民國九十八年五月六日上午十時三十分出庭作證時，將責任全部推給上訴人而為串證，王忠政於上開期日相關證述各情為無證據能力，乃原審就上情未為調查說明，即為不利於上訴人之認定，於法有違。㈡、「吸金總表」係調查人員從扣案佑寧生物科技股份有限公司（下稱佑寧公司）之資料光碟，其內錄存之佑寧公司會員相關資料翻印而成，上訴人事實審選任辯護人已以準備程序狀及辯護意旨狀，主張「吸金總表」為無證據能力，乃原判決援引該「吸金總表」為不利於上訴人認定之依據。又原判決認定佑寧公司等對外招募總投資金額為新台幣（下同）五億三千一百六十萬五千元，惟核算原判決附表所載之招募總金額則為二億二千一百六十三萬五千元，乃原判決就上開不符情形，未為任何論述說明，且就其認定佑寧公司對外招募總投資金額為五億三千一百六十萬五千元，亦未說明其所依憑之證據及理由為何。另佑寧公司係報備核准之傳銷公司，所為均合乎公平交易委員會之規定，並非對外招攬不特定之投資人加入。且佑寧公司等所招募得之資金，
有以本金加紅利之方式回饋會員，另亦退還甚多貨款價金等，上開金額應自佑寧公司犯罪所得中予以扣除，乃原判決未將上開金額予以扣除，而認定本件之犯罪所得在一億元以上，於法有違。㈢、原判決認定投資人每投資一單位二萬五千元，可分十三次共領回三萬五千元，而約定或給付投資人顯不相當之紅利等情，惟其就投資人所領回之本金及紅利究各為多少，及係依據何種方式為計算認定，未為論述說明，即逕認佑寧公司等約定或給付投資者顯不相當之紅利。又原判決認定佑寧公司等約定或給付投資者與本金顯不相當之紅利等情，其所為之計算基礎有誤，上訴人所為核與銀行法第一百二十五條第一項後段之構成要件不符。另依證人林麗芬等相關證述各情，足見佑寧公司確有產品寄倉之委銷制度，且佑寧公司並已向公平交易委員會核備其委銷制度，佑寧公司並非單純吸收投資人之資金，其情形與銀行法第二十九條之一所列之要件不同。乃原審就上情未詳予斟酌，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與陳光隆（業經判刑確定）於九十三年六月間，共同基於違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，並不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬之犯意，共同籌組佑寧投資事業部行銷佑寧公司產品，由陳光隆擔任佑寧公司總裁，復由上訴人成立三豐集團（後改名東霖集團），下轄均非依銀行法組織登記之佑寧公司等多家公司，由上訴人擔任該集團各公司實際負責人及佑寧公司投資事業部執行董事，統籌該集團整體營運行銷事宜。又游麗珠、梁擎業、謝佩玲、楊仁嵩、王忠政等人（上開游麗珠等五人均經判刑確定）亦基於上開共同之犯意聯絡，參與該集團之吸金計畫。另原判決事實欄二所示之陳重光等人（陳重光等人分經判刑確定），亦基於上開共同之犯意聯絡，分別擔任該集團之業務員，招攬不特定之人投資「台育保值型會員」、「佑寧會員」、「東霖會員」、「小熊渡假村會員卡」等，並以如原判決事實欄一、㈠至㈢所示之方式，約定給付投資者與原本顯不相當之紅利，佑寧公司等自九十三年六月至九十四年十二月十四日止，對外招募之總投資金額為五億三千一百六十萬五千元，而共同非法經營銀行之收受存款業務等情。因而維持第一審論處上訴人共同法人行為負責人違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達一億元以上罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人經原審合法傳喚，無正當理由不到庭，而其於原審更審前否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人確有前揭犯行，業據上訴
人於檢察官偵查及第一審審理中供承：伊有與陳光隆共同籌組佑寧公司投資事業部行銷佑寧公司產品，復成立三豐集團（後改名東霖集團），下轄佑寧公司等多家公司，伊為該集團所有轉投資公司實際負責人，各公司幹部都由伊派任，統籌集團整體營運行銷，包括決定紅利發放、配贈股票及換股憑證等事宜。陳光隆以佑寧公司總裁身分出席相關產品說明會及公司形象活動。游麗珠擔任佑寧公司投資事業部總經理，負責會員招募等業務及資金收受、紅利發放等財務事項，佑寧公司主要銷售渠等規劃之「台育保值型會員」、「佑寧會員」、「東霖會員」等投資單位等情明確，核與陳光隆、游麗珠、梁擎業、謝佩玲、楊仁嵩供述各情相符，並據證人黃碧櫻、陳麗環、趙素月、林侑燕、尹淑蓉、涂力元、范祁仲、李志仁、陳嘉蘭、吳萬成、陳美櫻、王莉雅、黃常華、張均鴻、鄭存孝、邱鈴芳、林麗芬、朱振順、周林燕玉、林淑惠、林育地、黃有麗、鍾月春、蔡銀朗、翁于倫、楊榮玉、林惠華、黃炳樹、黃炳常、黃秀雯、邱仲頤、趙志宙、莊佩蒨、陳代芳、賴志忠、徐春媛、葉武雄、趙文輝、洪晟軒、祝正中、陳瑩珊、柯呈諭、葉香君、簡意哲、施朝瑜、潘雯麟、胡喬睿、陳文宏、張為淨、連秋香、劉林桃等人證述無訛。又陳重光等業務員有以原判決事實一、㈠至㈢所示之方式，招攬不特定人投資而招募得相關金額等情，並據陳重光、黃思穎、賴漢禹、黃淑瓊、陳玉足、葉如蓮、戴美娜、徐寶珠、林秀茹、黃志文、范佳珍、倪素貞、張錦珠、許美惠、陳効亮、黃泳霈、黃彩菊、廖湘卉、嚴婉玲、蘇明昌、彭如君、何欣怡、王忠政、李碧雲、徐姍妏、李佩娟、謝春生、李麗玲、黃東永、魏櫻桃、林佩君、洪儷真、林曉真、郭炫佐等人證述甚詳。並有佑寧公司等基本資料查詢、佑寧公司與上訴人所訂合作協議書、佑寧會員交易須知、佑寧會員申請書、佑寧會員購買契約書、會員匯款收據、佑寧公司吸金總表、佑寧及台育會員申請書彙整資料、東霖集團會員申請書及合約書暨會員投資資料、會員資料總表、投資人分紅資料、會員紅利表等附卷可資佐證，堪認上訴人上開供承各情係屬事實。㈡、上訴人雖辯稱：東霖集團與佑寧公司簽訂合作協議，是通路舖設與銷售方式，東霖集團與佑寧公司間是合作關係，東霖集團並未投資佑寧公司。且東霖集團下轄之各公司負責人，於實際執行業務時若有偏差，伊無需負責，伊並無違反銀行法之犯行云云。然依游麗珠供稱：佑寧投資事業部是上訴人、陳光隆負責，佑寧公司會員之行銷方式，是由上訴人及陳光隆決定等情，參照上訴人及證人周善一、楊仁嵩、王忠政、趙素月相關供證述各情，堪認上訴人上開辯解各情，係屬事後卸責之詞，並無足取。㈢、上訴人雖又辯稱：加入佑寧會員繳納入會費三千元，會員可不領回產品，而將產品委由公司銷售領取利潤，如欲領取利潤，須每月
重複消費一千五百元云云。然查佑寧公司並無委銷制度，投資人購買投資單位純為領取紅利，無須再為任何其他消費或再繳交其他費用，即可領取紅利，案發後才聽聞佑寧公司有委銷制度等情，業據證人李碧雲、徐姍妏、黃思穎、李佩娟、謝春生、李麗玲、黃東永、魏櫻桃、林佩君、洪儷真、林曉真、郭炫佐、陳美櫻、黃常華、張均鴻、鄭存孝、邱鈴芳、林麗芬、朱振順、周林燕玉、林淑惠、林育地、黃有麗、鍾月春、蔡銀朗、翁于倫、楊榮玉、黃炳樹、黃炳常、黃秀雯、邱仲頤、趙志宙、莊佩蒨、陳代芳、賴志忠、徐春媛、葉武雄、趙文輝、洪晟軒、祝正中、陳瑩珊、柯呈諭、葉香君、簡意哲、施朝瑜、潘雯麟、陳文宏、胡喬睿、李冠霖、李義勝、王旭志、張為淨、連秋香等人證述明確。且依游麗珠、陳重光、賴漢禹、黃淑瓊、陳玉足、葉如蓮、戴美娜、徐寶珠、林秀茹、黃志文、范佳珍、倪素貞、張錦珠、許美惠、陳効亮、黃泳霈、黃彩菊、廖湘卉、嚴婉玲、蘇明昌、彭如君、何欣怡、黃碧櫻、趙素月、陳麗環等人相關供證述各情，足見佑寧公司發給會員紅利之來源，主要並非代為銷售產品所得之利潤。而投資人果係將產品委由佑寧公司銷售，渠等銷售利潤豈能事先預知，並能始終維持固定之利潤。又佑寧公司產品倘若銷售量甚佳，則佑寧公司自己販售商品即可獲得大量利潤，何須由業務員代為招攬投資人。另觀諸相關扣案資料，其中文宣廣告均係強調紅利分紅之投資方案，詳盡例示計算會員將可獲利之金額，鼓吹不特定大眾投資獲利。另扣案之佑寧、台育會員申請書、購買須知及宣傳資料等，其內亦均未載明有產品委銷情事等情，堪認上訴人上開辯解各情，亦係事後卸責之詞，不足採信。㈣、上訴人雖另辯稱：佑寧公司之吸收資金行為，係屬改良式多層次傳銷制度，佑寧公司曾於九十四年一月四日，向行政院公平交易委員會報備多層次傳銷資料云云。惟佑寧公司等以每投資單位二萬五千元，十三個月可領回三萬五千元，投資報酬率約為週年利率百分之三十七，或每投資單位三萬元，十五個月可領回四萬二千元，投資報酬率約為週年利率百分之三十二，而向不特定人吸收款項收受資金，且對投資人之資格並無任何限制，其顯係對不特定人吸收資金及收受款項，並給予遠超過合法金融業者給予客戶之利息。佑寧公司等會員無庸推廣或銷售商品，該公司產品並非公司獲利之主要來源，則依公平交易法相關之規定，堪認佑寧公司等吸收資金之行為非屬多層次傳銷，上訴人上開辯解各情，並無足取。又佑寧公司全省各地分別所招募之金額在一億元以上，為上訴人等人所不爭執。另佑寧公司自九十三年六月起至九十四年十二月十四日遭查獲為止，招攬之投資金額共計五億三千一百六十萬五千元（已扣除共同被告游麗珠等人自己所購買如原判決附表所示之金額），並有佑寧公司吸金總表在卷可證。因認上
訴人確有前揭共同法人行為負責人違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達一億元以上之犯行，而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、上訴人並未向原審陳報其住、居所及送達代收人等，而原審依職權查得上訴人之設籍地係在新北市新店區戶政事務所（即新北市新店區○○里○○街二號二樓），有上訴人個人基本資料查詢結果附卷可稽（見原審更㈠卷第九十八頁），原審乃依上址送達傳喚上訴人到庭進行準備程序（一○○年五月三日下午三時）之傳票予上訴人，經寄存於新北市政府警察局新店分局碧潭派出所（見原審更㈠卷第一一一頁），上訴人並未於該準備程序期日到庭（見原審更㈠卷第一一九至一二一頁）。原審復依職權查得上訴人於九十八年十月二十三日，已經台灣台北地方法院檢察署以九十八年北檢玲偵宿緝字第四○○八號發布通緝，另經台灣台北地方法院於九十九年六月十日，以九十九年北院隆刑律緝字第三三六號發布通緝，有台灣高等法院上訴人前案紀錄表附卷足憑（見原審更㈠卷第一二五頁），原審法院乃依刑事訴訟法第五十九條第一項，即以上訴人住、居所及所在地不明為由，裁定應對上訴人送達之傳票為公示送達（見原審更㈠卷第一三九頁），並分將傳喚上訴人應於一○○年七月五日上午十一時審判期日到庭之傳票，張貼於原審法院牌示處及新北市新店區公所公告欄，而其最後通知公告之日係一○○年五月十日，有原審一○○年五月五日刑事裁定（見原審更㈠卷第一三九頁）、原審法院公示送達證書、新北市新店區公所一○○年五月十日新北店秘字第一○○○○五九七○二號函（見原審更㈠卷第一四三至一四四頁）附卷可證，依刑事訴訟法第六十條第二項規定，該公示送達傳票已於一○○年六月十日發生效力，原審對上訴人業為合法之傳喚，而上訴人於該審判期日無正當之理由不到庭，原審乃不待上訴人陳述而逕行判決，所踐行之訴訟程序核與刑事訴訟法第三百七十一條之規定無違。又上訴人先前在原審，並未選任辯護人，而原審於公示送達時，並依法指定公設辯護人為上訴人辯護，惟上訴人原審選任辯護人賴以祥律師，於原審上開審判期日自行到庭，當庭提出其與陳德峰律師共同受上訴人委任為辯護人之委任狀，原審乃撤銷指定公設辯護（見原審更㈠卷第一五一頁、第一七九頁），而賴以祥律師除於原審審判期日依法為上訴人辯護外（見原審更㈠卷第一五一至一七八頁），並另向原審提出陳德峰律師所書具之刑事辯護意旨狀（見原審更㈠卷第一八○至一九三頁），原審對上訴人之訴訟防禦權已為充分之保障。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原審未傳喚上訴人及通知上訴人原審選任辯護人
，應於審判期日到庭，即不待上訴人陳述而逕行判決，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡、王忠政於九十八年五月六日上午十時三十分，在原審更審前審判期日所為之陳述，係於審判中向法官所為之陳述，參照刑事訴訟法第一百五十九條第一項之反面解釋，當然為有證據能力。縱認原判決就王忠政相關供述各情，未逐句說明其為如何具有證據能力之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨以自己之說詞，任意指摘王忠政於審判中向法官所為之陳述，為無證據能力云云，並非適法之第三審上訴理由。㈢、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴意旨並未陳明上訴人事實審選任辯護人，於何時向事實審法院提出之準備程序書狀或辯護意旨書狀中，曾主張「吸金總表」為無證據能力。而稽諸上訴人及其事實審法院選任辯護人，於向事實審法院提出之準備程序、辯護意旨等各種書狀，其內俱無上訴人及其事實審選任辯護人曾於各該書狀中，為上訴人主張「吸金總表」無證據能力情事（見第一審卷第三宗第四十至四十二頁、第十三宗第一八二至一九一頁、第十五宗第二六七至二七四頁、第十六宗第五十六頁、第六十至六十四頁、第一五六至一六三頁，原審法院九十七年度金上重訴字第六九五號卷第一宗第四十四至五十四頁、第二宗第一六四至一九六頁、第三宗第三六六至三七○頁、第四宗第二○六頁、第五宗第一七一至一八○頁、第二○二頁，原審更㈠卷第一八○至一九三頁）。且原審於審判期日向上訴人原審選任辯護人提示「吸金總表」時，上訴人原審選任辯護人亦僅陳稱：「如以前答辯內容」（見原審更㈠卷第一七七頁），並未對「吸金總表」之證據能力為爭執。原判決採認之各項書面證據（包括「吸金總表」）等，如何得作為證據等情，已說明其理由。上訴意旨關於此部分，並未依卷內訴訟資料，執為指摘，且係在第三審始為此項主張，並非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決已說明佑寧公司等自九十三年六月起至九十四年十二月十四日遭查獲為止，總招攬之投資金額為五億六千四百九十二萬五千元，有佑寧公司吸金總表附卷可證，惟應扣除如原判決附表所示共同被告游麗珠等人，自己投資購買之金額共三千三百三十二萬元，扣除後之總金額係五億三千一百六十萬五千元等情明確（見原判決第三十三頁第二至八行），原判決附表係為顯示游麗珠等人自己投資購買之金額，而非顯示佑寧公司所招攬金額之總計。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決對上情未為說明，並非適法之上訴第三審理由。㈤、銀行法於七十八年七月十七日修正公布，同時增訂第二十九條之一規定「以借款、收受投資、使加入為股東
或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」考其立法理由，係以當時「社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。……為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存款必要」，且為貫徹取締地下投資公司等立法目的，並「參考刑法第三百三十六條第一項、第三百四十條有關該二罪之刑責」，修正銀行法第一百二十五條第一項之規定予以加重刑責。又鑒於非銀行違法吸金，「除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅」，九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項乃提高罰金刑度為一千萬元以上二億元以下。「其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，爰於第一項後段增訂，如犯罪所得達一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金」。足見該條項係就未經允許收受資金之行為予以刑罰制裁，其行為之可責性在於違法吸金之行為足以侵害人民財產法益、破壞社會金融秩序之安定，其應處罰者乃違法吸金之事實，非事後有無利用該等資金獲利。參酌九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條立法理由說明，該條第一項規定之「犯罪所得」包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。而該條項所欲處罰者，既係違法吸金之犯罪行為，是該條項後段所稱之「犯罪所得」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，縱行為人已依約返還部分本息，或負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵。況此類型之犯罪，行為人於非法吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息之方式為犯罪手段，誘使他人投入資金，若認行為人已依約返還部分本息，或仍須依契約約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與本條項後段之立法目的相違背。原判決理由欄說明本件計算佑寧公司與上訴人等人之犯罪所得，應以該公司向會員所收入之款項總額予以核算，上訴人本件犯罪所得顯已達一億元以上，上訴人所為即有銀行法第一百二十五條第一項後段加重刑責規定之適用等情甚詳（見原判決第三十六頁第十二行至第三十七頁第二行）。上訴意旨指稱佑寧公司所招募得之資金，有以本金加紅利方式回饋會員等，上開金額均應自上訴人犯罪所得中予以扣除云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審
之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 一 日
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