最高法院刑事判決 一○一年度台上字第七六四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊少華原名楊家昌.
選任辯護人 黃繼岳律師
上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一０
０年十月十一日第二審更審判決（一００年度上重更㈤字第一五
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二
四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告楊少華（原名楊家昌，於民國九十二年七月十八日更名）前有恐嚇、公共危險、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，其中所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七月，併科罰金新台幣（下同）五萬元確定，有期徒刑部分於九十四年一月九日執行完畢。被告與曾正賢（經判處重傷害罪刑確定）、劉保成（經判處傷害致死罪刑確定）、巧宜學、吳亮孝、彭仲豪等人，於九十五年一月十六日（起訴書誤載為「十七日」）晚間十時許，在桃園縣中壢市（下稱中壢市○○○路七號之「漢皇薑母鴨」（起訴書誤載為「漢王薑母鴨」）餐聚飲酒，莫章漢及其女友林利燕則於同日晚間十一時許，應巧宜學之邀，前往加入餐聚。至翌（十七）日（起訴書誤載為「十八日」）凌晨零時許，被告與曾正賢暫時先離席至彭仲豪所有停放於「漢皇薑母鴨」附近路旁之車牌號碼DA─
1809號賓士廠牌自用小客車（下稱賓士自小客車）內休息。迨當日凌晨零時二十五分許，路人即被害人董聿玲行經該車旁，朝車內張望，並脫口說：「沒什麼」（台語），被告已飲酒多時，雖尚未達於精神障礙或其他心智缺陷，致不能或減低其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為的能力程度，但於酒精作用催化下，因認為被害人出言不遜，意在挑釁，心生不滿，下車走到後車廂取出彭仲豪所有之球棒一支，追趕被害人進入中壢市○○路十一巷（下稱強國路十一巷）內，曾正賢見狀亦跟隨在後。嗣被告在強國路十一巷四號前追上被害人後，與被害人發生扭打拉扯，是時曾正賢自後跟上被告，見被告與被害人扭打，曾正賢預見以腳重踹人身腰部上方胸腔部位，極可能造成臟器破裂、挫傷或胸腔骨折等重大傷害，竟仍不違背其本意，以右腳重踢被害人靠近腰部上方胸腔部位；被告則預見持球棒重擊被害人頭部，極可能造成被害人死亡的結果，竟仍不違背其本意，趁被害人遭曾正賢重踢而彎腰之際，持球棒重擊被害人頭頂部一下。被害人受此等攻擊
後不支倒地，而被告仍未停手，持續以球棒朝被害人揮擊二下。曾正賢因無意殺害被害人，隨即制止，而將被告所持球棒搶下，但卻接續前述使被害人重傷在所不惜的重傷犯意，以腳猛力重踹被害人上半身二次。斯時，被害人口中仍唸唸有詞，被告認被害人再度出言不遜，對其辱罵，怒不可抑，隨即撿拾地上磚塊重擊被害人頭部及左胸部一下。嗣曾正賢、被告二人即一前一後步出該巷口，曾正賢先離開該巷，將球棒置放於賓士自小客車後車廂，在返回「漢皇薑母鴨」路途，遇見走出店外尋找被告、曾正賢之劉保成，即向劉保成表示：「楊少華在巷裡面跟別人打架，我的腳很痛，你去巷裡面看一下」等語後，曾正賢隨即返回薑母鴨店，未再參與後續被告、劉保成下述犯行。劉保成聞言即往強國路十一巷方向走去，於巷口遇見正在徘徊之被告，嗣於劉保成聽聞被告陳述遭受被害人挑釁及紛爭緣由後，與被告一同進入巷內查看被害人，劉保成見被害人遭前述重擊後已躺在地上，主觀上雖無致被害人於死之故意，然其為思慮成熟之成年人，在客觀上能預見若以腳重擊已受傷躺在地上之被害人頭部，極可能造成更嚴重之傷害進而導致死亡之結果，仍為被告出氣，另基於傷害之主觀犯意（按劉保成於被告持球棒重擊被害人時並未在場），以腳後跟重踢已倒臥於地之被害人頭部二下，致其所著黑色球鞋上沾有被害人血跡，隨即離開返回「漢皇薑母鴨」；被告則仍持續逗留於巷口。迨曾正賢、劉保成返回「漢皇薑母鴨」店內，向聚餐之其他友人轉述被告與被害人發生衝突乙事後，劉保成即再與吳亮孝回到現場查看，並經吳亮孝提議，為免倒臥於路中之被害人遭往來之車輛輾過，劉保成與吳亮孝遂一同將被害人抬至路旁較隱密處。嗣被告、彭仲豪、巧宜學等人亦陸續尾隨進入巷內查看，未幾，彭仲豪、巧宜學等人即先行返回「漢皇薑母鴨」繼續飲酒；劉保成、吳亮孝則繼續逗留在強國路十一巷四號前。而被告則自行趨前查看被害人，見被害人仍躺在地上，認被害人裝死，此時已傷重垂危之被害人見被告，即向其嗆罵三字經，未久即因傷重而死亡。惟在旁之被告未察覺，竟因受被害人出言辱罵，怒氣又被激起，再持置放於現場公用滅火器噴灑被害人頭臉及全身，致滅火器泡沫覆蓋被害人頭、身及臉面口鼻，嗣再將被害人翻身使其趴臥於地上，並推倒停放於一旁之他人所有SES─021號輕型機車（下稱輕型機車）使之壓在被害人身上，以發洩怒氣，嗣隨即離去，前往「漢皇薑母鴨」與友人會合繼續飲酒。被害人因受被告、曾正賢、劉保成三人接連猛力重擊，致受有頭部鈍挫傷及撕裂傷、顱骨多發性骨折（左右頂骨、右枕骨）併延伸至右顱底、大腦蜘蛛膜下腔出血、右腦頂葉、枕葉及額葉下面挫傷出血、右胸後壁第六、七、八肋骨骨折、右肺挫傷出血、左胸壁外側數處同方向長方形之擦傷、左前臂後部擦傷一處及右腳內踝撕
裂傷一處等傷害。迨同日凌晨零時三十分許，桃園縣警察局中壢分局自強派出所警員接獲報案趕至「漢皇薑母鴨」逮捕被告、劉保成、曾正賢三人，並在彭仲豪所有之賓士自小客車後車廂內扣得被告持以重擊被害人之球棒一支，及於被害人臥倒現場查扣沾有血跡之磚塊一塊，並扣得劉保成所穿沾有血跡之黑色球鞋一雙。而被害人雖經送醫急救，仍因頭部鈍挫傷，導致顱骨多發性骨折合併顱內出血等致命傷害，於送醫前即因傷重不治死亡等情，係以：訊據被告固坦承有於上開時、地，持彭仲豪所有置於賓士自小客車後車廂之球棒及撿拾路上磚塊毆打被害人之頭部，復持現場置放之滅火器噴灑被害人，並將輕型機車朝被害人推倒等事實不諱，惟矢口否認有殺人之犯行，辯稱：伊只是教訓被害人，沒有殺被害人之故意云云。然查：①、被告與劉保成、曾正賢及友人巧宜學、吳亮孝、彭仲豪等人，於九十五年一月十六日晚間十時許，至位於中壢市○○路七號之「漢皇薑母鴨」餐聚飲酒，另莫章漢、林利燕則於同日晚間十一間前來共同餐聚。迨翌（十七）日凌晨零時許，曾正賢與被告暫先離席至彭仲豪所有停放於附近路旁之賓士自小客車內休息；嗣被告因認行經該車旁時，朝車內張望並脫口說：「沒什麼」（台語）等語之被害人出言不遜，意在挑釁，心生不滿，下車走到後車廂取出彭仲豪所有之球棒一支，與曾正賢一起追趕被害人至強國路十一巷內。未幾，被告即在該巷四號前追上被害人並與其發生扭打拉扯，曾正賢亦自後跟隨前來，見被告與被害人扭打，以右腳重踢被害人胸部，被告則趁被害人遭曾正賢重踢而彎腰之際，持球棒重擊被害人頭部，見被害人不支倒地後，仍未停手，曾正賢見狀，隨即制止並將被告所持球棒搶下，再以腳重踹被害人上半身。斯時，被害人口中唸唸有詞，被告認被害人出言不遜，怒不可抑，即撿拾磚塊重擊被害人頭部及左胸部一下。嗣被告見被害人倒地不起，認其裝死，而被害人復對其嗆罵三字經，被告再以置於上開現場之滅火器噴灑被害人頭、臉及全身，並將被害人翻身使其趴臥地上，推倒停放於一旁之輕型機車壓在被害人身上等事實，業據被告於警詢及偵查中供承不諱，核與曾正賢先後於偵查及審理中證述之基本事實互核相符。此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片，及第一審勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆錄、現場監視錄影光碟翻拍照片在卷足憑，且有上開球棒一支、滅火器一瓶、磚塊一塊等扣案可資佐證，上開事實至堪認定。②、本件被害人於九十五年一月十七日零時許遭被告等毆打致死，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官督同檢驗員到場相驗結果，其頭部受創、頂骨有六公分裂傷併有凹陷骨折、額部及兩眼挫傷、右眼上方有三公分裂傷，左胸下側挫傷，左手掌挫傷、左手肘外側挫傷等傷害，再經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖鑑定經過：「
外傷之觀察：1.頭部外傷：⑴頂部有長形多發性撕裂傷五乘以零點三公分一處，撕裂傷旁另可見挫傷二乘以一公分。……2.胸部挫傷：……⑴左胸壁外側有數處同方向長形之擦傷。⑵翻開皮膚，胸壁肋間肌未見外傷，打開胸腔可見右胸腔積血水，右肺塌陷及有挫傷出血，右胸後壁第六、七、八肋骨有骨折合併肋間肌出血。」；另「病理檢查結果：1.頭部多處鈍挫傷及撕裂傷。2.顱骨多發性骨折（左右頂骨、右枕骨）併延伸至右顱底。3.大腦蜘蛛膜下腔出血、右腦頂葉、枕葉及額葉下面挫傷出血。4.右胸後壁第六、七、八肋骨骨折。5.右肺挫傷出血。6.左胸壁外側數處同方向長方形之擦傷。7.左前臂後部擦傷一處及右腳內踝撕裂傷一處」；解剖鑑驗結果，對被害人死亡經過及對死因之研判，認：「1.死者死因為頭部鈍挫傷，導致顱骨多發性骨折合併顱內出血死亡。2.解剖死者頭頂部及枕部有數處之鈍挫傷及顱骨有多發性骨折，頭皮下有廣泛皮下出血，研判死者曾受數次攻擊，但確實次數無法評估。3.解剖發現死者頂部有一條五乘以零點三公分長形多發性撕裂傷，研判該挫傷為一長形硬物造成之挫傷。4.死者枕部可見一處寬度不一，總長約九公分之凹陷性挫傷，因該挫傷無特定形狀，不確定是由何物造成之傷害，有可能是因重複打擊枕部所造成之傷害，該挫傷造成枕骨多發性骨折並延伸至顱底。5.死者頂部及枕部之鈍挫傷是造成死者顱骨發生多發性骨折之主因，即造成死亡之主要傷害。6.死者死亡方式為他殺。」等語，有驗斷書、相驗屍體證明書及法醫研究所九十五年四月十七日法醫理字第0950000500號函及所附（95）醫鑑字第0207號鑑定書（下稱第0207號鑑定書）在卷可憑。③、原審法院更㈢審（下稱更㈢審）函詢法醫研究所，該所函覆：被害人頭臉部有多處鈍挫傷，較嚴重之傷害應為頂部及枕部之鈍挫傷並造成顱骨多發性骨折，但頭部頂部之長形撕裂傷可辨認應為長形硬物如球棒所造成之傷害外，枕部之外傷因無特定形狀，不確定是由何物所造成，而造成被害人顱骨多發性骨折，應為被害人被球棒及其他鈍器相互作用所造成之結果等語，有該所九十八年十一月十八日法醫理字第0980005463號函可考。④、原審法院更㈤審（下稱更㈤審）函詢法醫研究所，其判斷被害人頭部曾受數次攻擊之依據及所受傷害是何種器物所造成乙節，該所函覆：「㈠依據解剖所見，死者被害人額部鈍挫傷兩處，右眼瞼挫傷及皮下出血合併兩處撕裂傷，右眉擦傷，右眼眶外側擦傷，右頰部擦傷，左眼眶擦傷，鼻樑擦傷，嘴內上唇挫傷，枕部可見一處無定形狀凹陷性挫傷，凹陷性挫傷旁亦可見三處挫傷，頂部有長形多發性撕裂傷，撕裂傷旁另可見挫傷，頭皮下可見廣泛皮下出血，頂骨及枕骨有多發性骨折並延伸至右顱底。因死者頭部可見多處不同部位及不同形狀鈍挫傷，並造成頂骨及枕骨有多發性骨折，依據上述所見，研判
死者頭部曾受數次之攻擊。㈡死者被害人頭部之傷害均為鈍挫傷，較嚴重之傷害應為頂部及枕部之鈍挫傷並造成顱骨多發性骨折，但除頭部之長形撕裂傷可辨識應為長形硬物如球棒造成傷害外，枕部之外傷因無特定形狀，不能確定是由何物所造成，而造成被害人顱骨多發性骨折，應為被害人被『球棒』及其他『鈍器』相互作用所造成之結果」等語，有法醫研究所一００年五月二十四日法醫理字第1000002313號函在卷可憑。⑤、鑑定人即法醫羅澤華於第一審結證稱：被害人致死的原因是頭部外傷；被害人頭部有長條形撕裂傷，後枕部有好幾個凹陷傷，頭頂的傷痕造成粉粹性骨折，一定有相當的外力才有辦法造成，不可能是一般跌倒造成；理論上是可以用腳用力踩造成骨折的凹陷；後枕部的凹陷與頭頂部的傷應該是不同行為、兇器所造成；同方向長方形之擦傷比較像拖拉造成；頭頂部及後枕部都應該有超過一次的攻擊；頭頂部分傷勢看起來是棍子造成，磚塊是一種鈍器，後枕部的傷害有可能是磚塊造成的，但是沒有辦法確定；粉碎性骨折就是相當大的力量造成的，但是我沒有辦法確定是多大的外力所造成；用腳尖或腳後跟去踩，造成的傷勢理論上不同，被害人頭頂部顱骨骨折，已經不是完整的顱骨，這時所能承受的力量，比完整的顱骨差很多等語。⑥、由前述證據資料，參互以觀，堪認被害人除頭頂部有遭人持長形棍物重擊外，其枕部亦有遭人以長形棍物以外之其他鈍器重擊，致有前述凹陷性挫傷；而磚塊本為鈍器，亦可能係造成該枕部之凹陷性挫傷之兇器，自無疑義。第0207號鑑定書對被害人死因之研判所稱「死者頭部曾受數次之攻擊」，係指頭部之頂骨及枕骨而言，並非單指頂部或枕部單一之一處；被害人左前胸部之傷害，係除被告以「磚塊」毆打外，尚有因吳亮孝、劉保成抬拉被害人至路旁所造成。⑦、依現場監視錄影翻拍照片顯示，九十五年一月十七日凌晨零時二十五分三十八秒至二十六分一秒間，確有一黑衣人持球棒一支毆打被害人之情形；而該監視錄影翻拍照片中手持球棒之黑衣人確為被告乙節，亦據被告供承在卷。且扣案彭仲豪所有之球棒一支，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，該球棒上血跡 DNA－STR 型別與被害人相同，有該局九十五年三月二日刑醫字第0950018872號鑑驗書在卷可稽，堪認被告自白其持球棒毆打被害人頭部等語，核與事實相符，可以採信。⑧、被告於球棒遭曾正賢搶下後，因被害人出言罵伊而改持磚塊毆打被害人乙節，迭據被告於九十五年三月十六日第一審延長羈押訊問、九十五年四月七日偵查及第一審九十五年五月十六日、八月二十一日、十二月十一日及更㈣審、更㈤審準備程序或審理時供承在卷，且警方接獲報案前往案發現場蒐證時，亦在被害人倒臥處查扣磚塊一個，此有現場照片在卷可憑；而該磚塊經送刑事警察局鑑驗結果，磚塊
上血跡之DNA－STR型別與被害人相符，亦有該局上開鑑驗書在卷可稽。再參諸被害人所受傷害，除頭部外傷有明顯流血情形外，其他身體軀幹及四肢等部位均僅有擦挫傷，未有顯著因傷出血之跡象，此有相驗屍體照片及法醫研究所前開鑑定書在卷可考，堪認上開磚塊上之血跡係被害人遭人持磚塊攻擊頭部所留，殆無疑義。是被告前開坦承有持磚塊毆打被害人頭部等語，與事實相符，堪予採信。⑨、被告固坦承有推倒被害人身旁之輕型機車，惟辯稱：不知道機車是不是壓在被害人身上云云。然觀諸卷附監視錄影翻拍照片顯示，被告於九十五年一月十七日凌晨零時三十分一秒，手持滅火器返回案發現場，並於同日凌晨零時三十分三秒至四十二秒間，持續以滅火器朝被害人噴灑，致滅火器泡沫覆蓋被害人頭、身，並滲溢蔓延至趴臥之被害人臉面、口、鼻；又於同日凌晨零時三十分四十五秒至五十一秒間，將尚與被害人有一段距離之輕型機車拉近被害人身邊，並於零時三十一分零秒時，將該機車朝倒臥地上之被害人身上推倒等情。是本件輕型機車原所停放位置與被害人倒臥處尚有相當距離，被告將該機車拉近被害人倒臥處後始將機車推倒，顯見被告有以機車壓住被害人之意。被告所辯不知道機車是不是壓在被害人身上云云，係卸責之詞，不足採信。⑩、綜上，本件被害人頭頂部、後枕部、胸部所受傷勢之位置，與被告持球棒、磚塊毆打被害人頭頂部、枕部、左胸部，及遭劉保成以腳後跟重踢及遭吳亮孝、劉保成抬拉等行為所致，互核大致相符，已如前述。足認被告持前述球棒、磚塊對被害人施加暴行時，下手甚重。而頭部為人體脆弱部位，任何外力之打擊均可能導致死亡，被告持球棒對被害人頭頂部所為之毆擊行為復導致被害人受致命傷，足認被害人死亡之結果主要係出於被告接續持球棒及磚塊重擊頭部所致。又被告當時已飲酒多時，雖尚未達於心智缺陷的程度，已如上述，惟被告於酒精催化下，因被害人之言語挑釁，激起不滿之情緒，於可預見持球棒重擊被害人的頭部，極可能造成被害人死亡之結果，仍不違背其本意之情形下，先持球棒重擊被害人頭頂部，遭曾正賢搶下球棒離去後，復因怒氣未消，再用磚塊重擊被害人頭部及胸部，依其下手之部位、下手用力等情狀，且未及時將被害人送醫診治，離開現場等情狀，綜合以觀，堪認被告當時確有殺人之未必故意無訛。況被告持球棒重擊被害人後，見被害人已因傷勢嚴重而倒地不起，仍以滅火器噴灑被害人頭臉，並挪移路旁機車將機車推倒重壓在被害人身上等情節，益徵被告對於其前開所為可能造成被害人死亡結果乙節，並不違背其本意。被告辯稱並無殺人犯意，只是想要教訓被害人云云，要屬事後畏罪卸責之詞，洵無足採。綜合以觀，上訴人有上開犯行堪以認定，為其所憑證據及認定之理由。並說明：⑴關於被害人枕部所受之傷害，綜合被告、劉保成供
述及鑑定人羅澤華證述，暨上開鑑定書及函文等相互勾稽，足認係被告持磚塊毆擊及遭劉保成以後腳跟重踢碰撞柏油路面所造成。是法醫研究所函覆更㈢審所載：被害人枕部之外傷因無特定形狀，不確定是由何物所造成乙節，尚難資為有利於被告之認定。⑵依前開法醫研究所鑑定結果、鑑定人羅澤華之證述及被害人頭部撕裂傷遭長形棍類物品擊中之位置係位於頭頂部正中央處等情，堪認被告以球棒毆擊被害人頭部之位置，應為頭頂部正中央處，咸無疑義。被告於第一審辯稱：伊只有拿球棒打被害人頭部右後方一下云云；曾正賢於第一審亦證稱：我看到被告右手拿球棒與被害人面對面，直接從被害人左側打下去云云，應係出於案發當時爭執混亂之中，記憶錯誤所致，自無足採。⑶前開監視錄影畫面中劉保成手持何物乙節，經第一審先後送請法務部調查局、刑事警察局解析放大鑑識照片內之影像中人手上是否有持物品或丟擲物品等節結果，認：「所送照片影本因影印略有失真，且該畫面拍攝畫素不佳、距離較遠等關係，致畫面中人物所占面積過小，待鑑圖像特徵不明顯，僅憑該照片影本，歉難辨別畫面中穿白色衣服之男子手上是否有持物品或丟擲物品」等語、「檢視並擷取光碟內特定時間、特定人之動作影像畫面，因其原始影像解析度不佳，經處理及放大後仍無法辨識其手上是否持物品或丟擲物品」等語，分別有法務部調查局九十五年十月三十一日調科柒字第09500496720 號函及刑事警察局九十五年十二月二十日刑鑑字第0950188783號鑑驗書等在卷可稽。被告於第二、三次警詢、九十五年一月十八日第一審羈押訊問時及更㈤審審理時否認有持磚塊毆打被害人，並稱磚塊係曾正賢或劉保成所持云云，係卸責之詞，均無足採。⑷依被告於案發後經警以呼氣測試酒精濃度為0.73mg/L，固有桃園縣政府警察局當事人酒精測定紀錄表在卷可參。然依被告警詢時供稱：我只想打被害人幾下，教訓他而已。我有喝三、四杯高粱酒加礦泉水，但我當時意識清楚等語；於更㈤審時，原審並委請行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）對被告作案發時精神狀況鑑定結果，亦認被告於案發行為時精神狀態應無「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」，亦無「因前項之原因，致其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著減低」之情形，有該醫院一００年八月十六日北總精字第1000019931號函所附精神狀況鑑定書在卷足憑。再參酌卷附監視畫面翻拍照片所顯示案發過程中被告之前述行為舉止，可見被告並無因飲酒而達於精神障礙或其他心智缺陷致不能或減低辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力等情形。辯護人為被告辯稱：依被告於案發後經警以呼氣測試酒精濃度為0.73mg/L，其當時已因精神障礙或其他心智缺陷，致不能或減低辨識行為違法
或欠缺依其辨識而行為能力之情形云云，實難憑採。另劉保成於更㈤審審理中證述：被告當時有跟我們幾個人喝了二、三瓶高粱酒云云，亦不足援為被告有利之認定。⑸被告拿球棒毆打被害人頭部乙節，業據被告坦認在卷，並有前述證據足佐，業如前述。足見曾正賢於更㈤審審理中證稱：我在巷內看被告拿球棒追被害人，我看到被告拿球棒打被害人手臂，被害人就跌倒了，原本被告還要打他，我就把被告拉走云云，係迴護被告之詞，與事實不符，自難採為有利於被告之認定。⑹如前所述，本件係因被害人行經被告與曾正賢當時乘坐車內休息之賓士自小客車時，朝車內張望，並脫口說：「沒什麼」（台語），被告酒後聞言，認被害人出言不遜，意在挑釁，心生不滿，下車至後車廂拿取球棒，追趕並基於殺害之未必故意，分持球棒、磚塊重擊被害人頭部而起，而劉保成自曾正賢處聽聞被告與人發生衝突而前往強國路十一巷內查看時，被害人已因被告上開連續重擊而躺在地上。顯見劉保成自「漢皇薑母鴨」店走出前往強國路十一巷內查看前，被告分持球棒、磚塊毆打被害人頭部，致被害人倒地不起之行為均已完成，劉保成並未與被告事前協議，或於被告行為當時與之基於相互之認識，以共同殺害被害人之未必故意之意思參與等情形無疑。況依曾正賢於警詢時及偵查中所述，係其向劉保成表示：「楊少華在巷裡面跟別人打架，我的腳很痛，你去巷裡面看一下」等語後，劉保成始往強國路十一巷方向走去等情，益徵劉保成當時僅係前往查看被告與人發生衝突之情形，並無與被告共同殺害被害人之犯意至明。再綜合前揭事證，可知被告係基於未必故意殺人殺害被害人，被告與劉保成所犯傷害致死罪之犯意不同，自難以傷害致死罪論處。辯護人為被告辯稱：被害人真正死因無法確認，亦無法知悉係何人所造成，各被告應僅負傷害致死罪責云云，洵難憑採。⑺依卷附相驗屍體證明書上固記載被害人於「送醫途中」死亡等語。惟被害人最後遭被告以滅火器噴灑頭、臉，致其臉面口鼻均覆蓋滿滅火器泡沫，有被害人照片在卷可憑，而依法醫研究所前述鑑定書記載，該所經由內臟之觀察，被害人氣管內並無異物阻塞。顯見被害人於遭被告持滅火器噴灑白色粉末時，已因傷重而氣絕死亡。又被告於更㈢審供稱：「因被害人用三字經罵我，我才以滅火器噴他。我還沒噴的時候，被害人眼睛是看著我的，當時被害人仰躺在地上，應該還活著，那時候被害人用三字經罵我，我想說用滅火器噴他，發洩一下。」等語。可見被害人既然還能出口嗆罵被告，堪認被告手持滅火器但尚未噴灑之際，傷勢嚴重之被害人仍一息尚存，並以最後氣力嗆罵被告後隨即氣絕身亡，僅被告未察覺而已。再觀之卷附監視錄影畫面所示：九十五年一月十七日零時三十分三秒，被告手持滅火器站立於被害人身旁；同日零時三十分八秒，被告手持滅火器向被害
人噴灑，故被害人應係於當日零時三十分三秒嗆罵被告後，零時三十分八秒被告手持滅火器噴灑前死亡，殆無疑義。至吳亮孝雖於第一審審理時具結證稱：「看到被害人倒在地上，當時被害人沒有在動，我用腳去碰被害人的肩膀，被害人沒有反應」云云；然被害人既已遭曾正賢用腳踹其上半身，及被告以球棒、磚塊毆打後倒地，復遭劉保成以腳踢其頭部，衡情被害人於遭上開重擊後，身體自已無力反應，尚難因吳亮孝所述即認被害人當時已經死亡，併此敍明。又以核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告持球棒、磚塊攻擊被害人，係就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益。被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院判決判處有期徒刑七月，併科罰金五萬元確定，有期徒刑部分於九十四年一月九日執行完畢，有原審法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第四十七條第一項規定，就有期徒刑部分加重刑罰（按被告行為後，刑法第四十七條雖有修正，惟被告無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較）。因而撤銷第一審此部分不當之判決，審酌被告與被害人素不相識，因細故即持球棒、磚塊重擊被害人頭部，復於不知被害人已因傷重死亡，仍持滅火器噴灑被害人，並推挪輕型機車重壓被害人身軀，執意洩憤，惡性非輕；然其行為動機肇因於不滿被害人一時之出言不遜，而在酒精催化下激起怒氣，且坦承部分施加於被害人之犯行，並於更㈢審時對到庭之被害人母親行禮致歉，及於更㈤審審理中迭次表示知錯後悔，雖已為時嫌晚，但尚知悔悟，人性猶存，尚非十惡不赦之人，然究其為本件肇始者，若非其持球棒、磚塊重擊被害人頭部致顱骨骨折並倒地不起，被害人亦不致遭劉保成再以腳踢其受傷頭部，終至死亡，衡其犯意尚與直接殺人故意有別，難謂全無求其生而不可得之餘地，認被告應予除剝奪其生命以外最嚴厲之懲罰等一切情狀，適用刑法第二百七十一條第一項、第四十七條第一項、第三十七條第一項，量處被告無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，以示懲儆，經核於法尚無違誤。查：㈠、被告於九十五年一月十七日第二次警詢時供稱：「（你與何人持何物品先動手毆打傷害被害人？）我跟曾正賢先毆打被害人，我手持球棒，用球棒先打到頭部及身體總共打了四至五次，曾正賢於同時用腳踹被害人。」等語，嗣於同日第三次警詢時再次供述：「（你一共打了死者幾次？與何人？）我第一次跟曾正賢打，我拿球棒打，曾正賢用腳踢死者上半身，共踢了二、三次……」等語。是原判決認定被告第一次持球棒朝被害人
揮擊時，曾正賢確有用腳踢被害人上半身等情，核與上開事證相符。此部分犯罪事實原判決援引之證據資料雖欠周全，但不影響被告部分之整個犯罪事實認定，檢察官上訴意旨執此指摘原判決有證據上理由矛盾之違法，為無理由。㈡、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件對被告所論處之罪，為法定本刑屬死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪，原判決以被告之責任為基礎，已詳敍如何依刑法第五十七條所列各款事項審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，即無違法可言。檢察官及被告上訴意旨執此指摘原判決此部分有證據上理由矛盾之違誤，顯係對於原審量刑職權之適法行使，及原判決已明白說明之事項，任意指摘，為無理由。㈢、詳觀第一審第三宗卷內之監視錄影畫面翻拍之照片二張顯示，畫面中僅有穿白色衣服之男子一人，並無其他人出現在畫面內，有該等照片可考，是原判決理由欄貳一㈣⒋論述：「依上開監視錄影畫面，被告楊少華並未與被告劉保成同時在被害人倒臥處出現」等語，並無證據不相適合之情形。至於原判決於理由欄壹三㈡所引述劉保成於警詢時，就其目擊情形證稱：「磚塊是由楊少華從現場地上撿起，砸向死者頭部一至二下，當時現場只我與楊少華二人，我親眼目睹楊少華施暴過程。」等語，係在審究劉保成警詢筆錄之過程是否有遭警不法取供之情事，並未據以為認定被告犯罪事實之憑據，難認原判決此部分有判決理由矛盾之違法。㈣、證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。關於何人持磚塊毆打被害人部分，被告之供述前後雖有不盡一致之情形，但原判決已依憑前述⑧所載之證據資料，綜合判斷，認被告於偵查及第一審、更㈣審、更㈤審審理時坦承有持磚塊毆打被害人之自白與事實相符，堪予採信，而於理由內逐一指駁、說明，俱有卷存證據資料可資覆按。被告上訴意旨以：原判決以被告先後矛盾之供述及監視器翻拍照片為不利於被告之認定，有證據上理由矛盾及判決理由欠備之違法云云，係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，亦無可取。㈤、原判決理由欄已就被告如何有持球棒、磚塊殺害被害人之間接故意（即不確定故意），暨被告持球棒重擊被害人後，見被害人已因傷勢嚴重而倒地不起，仍以滅火器噴灑被害人頭臉，並挪移路旁輕型機車，將機車推倒重壓在被害人身上，益徵被告對其前述所為可能造成被害人死亡結果乙節並不違背其本意等情，詳加論敍，復就被告於行為時雖有飲酒，惟其精神障礙或其他心智
缺陷，並未致不能或減低辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為能力之情形，論述綦詳，並無調查未盡、判決理由不備及適用法則不當之違法情形。㈥、原判決業已綜合前述各項證據資料，綜合判斷，說明被告係基於未必故意殺害被害人，與劉保成所犯傷害致死罪之犯意不同，尚難以傷害致死罪論處，並說明前開有關劉保成手持何物之監視錄影畫面如何不能為被告有利認定之理由綦詳，顯無被告上訴意旨所稱證據上理由矛盾及適用法則不當之情事。㈦、其餘上訴意旨，係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明、指駁事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非可採。綜上，本件檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十九 日
Ｅ
附錄本案論罪科刑條文：
刑法第二百七十一條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。