最高法院刑事判決 一○一年度台上字第七三八號
上 訴 人 張敏義
洪嘉蓮
陳世永
上 列 一人
選任辯護人 周振宇律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○○年十一月九日第二審判決（一○○年度
上訴字第一三六八、一三七○號，起訴案號：台灣屏東地方法院
檢察署一○○年度偵字第七五五、二○一二、二三三八號，追加
起訴案號：一○○年度毒偵字第四七五、四七六號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張敏義上訴意旨略稱：張敏義販賣毒品行為固不可取，然確因身染毒癮，情勢所迫，在有欠思慮下而與同為吸毒者間有償轉讓，所得價金僅新台幣一萬餘元，毒品數量亦屬微少，實有別於一般之中、大盤毒梟；況張敏義販毒模式，係由共同被告陳世永提供海洛因，再由張敏義及洪嘉蓮負責銷售，待售磬再將販毒所得交予陳世永，張敏義並非居於販毒之主導地位，僅係附從陳世永而犯罪，惡性相對較輕。原審未審酌張敏義本身即為施用毒品之人，且係附從他人而犯罪，無論販賣之數量、獲利、次數、模式均遠不及大盤毒梟，犯罪情節實難與大盤毒梟相提並論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，實有情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰相當性。請斟酌張敏義犯本件之罪有情輕法重可堪憫恕之情形，依刑法第五十九條自為裁判或發回原審法院更為審理，以符合公平正義。上訴人陳世永上訴意旨略稱：陳世永與共同被告張敏義、洪嘉蓮固屬共同正犯，但實際銷售海洛因次數較多，且影響社會法益較大者為張敏義，陳世永販賣之毒品次數較少，對張敏義、洪嘉蓮之販賣犯行涉入不深，竟量以重刑，顯然失衡，自難謂於共同正犯間量刑符合平等原則與比例原則。又陳世永販賣上開毒品之次數、數量、交易對象、獲利程度，均屬有限，絕非一般俗稱之大毒梟，倘依販
賣第一級毒品罪論處，恐有情輕法重，自非妥適，應適用刑法第五十九條減輕陳世永之刑，原審未考量適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕之結果，而未適用刑法第五十九條再次減輕，判決結果顯然失衡。陳世永所販賣毒品之數量既非鉅大，情節亦與一般毒販相當，縱未承認犯罪，仍有刑法第五十九條減輕之可能性，現陳世永坦認犯行後，卻僅依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑，失去依刑法第五十九條減輕其刑之機會，顯屬剝奪認罪被告適用刑法第五十九條之權利，更與毒品危害防制條例第十七條第二項鼓勵被告坦認之意旨有悖云云。
惟查：原判決維持第一審論處陳世永販賣第一級毒品二罪（即原判決附表三所示）罪刑（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處有期徒刑十五年六月）之判決，暨撤銷第一審關於張敏義販賣第一、二級毒品部分之判決，改判論處張敏義共同販賣第一級毒品二罪（即原判決附表一編號十、十一所示）罪刑（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處有期徒刑十五年三月），販賣第一級毒品七罪（即前揭附表編號一至七所示）罪刑（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，除編號一、二各處有期徒刑十五年六月外，其餘各處有期徒刑十五年二月），及販賣第二級毒品二罪（即前揭附表編號八、九所示）罪刑（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處有期徒刑四年），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決以張敏義販賣海洛因多達九次，次數甚鉅，而陳世永乃提供毒品予張敏義販賣之上游，渠等販賣毒品所生危害尚非輕微，並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，嫌過重之情狀，因而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，要無違法。原判決復已說明審酌張敏義、陳世永販賣前揭毒品等之各該犯罪動機、目的、犯罪所生危害、犯罪後態度等一切情狀，分別量處張敏義及維持第一審量處陳世永前揭刑罰之理由。顯係已以張敏義、陳世永之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之各該刑罰，非唯未逾依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後之法定刑度，而與罪刑相當原則無悖，所定之執行刑亦未逾越法律外部性界限或違反內部性界限之情形，自無量刑失當之可言。張敏義、陳世永上訴意旨，仍執陳詞，指稱原審量刑過重及未依刑法第五十九條酌減其刑，為有違法云云，即顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。張敏義、陳世永之上訴，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。張敏義之上
訴既不合法，而應從程序上駁回，其請求本院依刑法第五十九條規定酌減其刑，無從審酌。末按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人洪嘉蓮因共同販賣如原判決附表二所示之海洛因二罪部分（分別量處有期徒刑九年），不服原審判決，於民國一○○年十一月二十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十九 日
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