最高法院刑事判決 一○一年度台上字第七三三號
上 訴 人 邱永成
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○○年十一月十一日第二審判決（一○○年度
上訴字第一三五七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十
九年度偵字第一○四七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邱永成上訴意旨略稱：（一）證人張家誠、徐正霖、馮松齡之尿液檢驗報告結果雖呈陽性反應，惟不得遽論其等於案發數日前曾施用海洛因，亦不能推論上訴人有原判決附表所示販賣海洛因之罪行，而扣案之玻璃球及不明粉末三十六包並不能為上訴人有罪之證明。況卷查未有監聽譯文及跟監照片可為佐證。（二）現行法雖未規定證人指證犯罪行為人之程序，惟張家誠於警詢中指認犯罪嫌疑人之過程已受暗示性之影響，欠缺憑信性。又徐正霖、馮松齡之證述，並無通聯紀錄可參，原審並無其他補強證據可佐，率以張家誠、徐正霖、馮松齡有瑕疵之證詞，認定上訴人有本件犯行。（三）上訴人於偵、審時自白犯罪，原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，又對於販賣第一級毒品部分，原審雖依刑法第五十九條酌量減刑，仍有情輕法重之情云云。
惟查：原判決依憑上訴人於第一審審理時之自白，證人張家誠、徐正霖、馮松齡及劉國榮（下稱張家誠等四人）於警詢、偵、審時證述各於原判決所載時、地向上訴人購買第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之情事，卷附屏東縣政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告（記載：上揭證人張家誠、馮松齡等被查獲時所採之尿液檢驗結果，呈「可待因」及「嗎啡」均陽性反應；證人徐正霖之檢驗結果呈「可待因」及「嗎啡」及「甲基安非他命」陽性反應、劉國榮之尿液呈「甲基安非他命」陽性反應）、張家誠、徐正霖、馮松齡依序被判處施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命罪刑之台灣屏東地方法院一○○年度訴字第一四七、四四○號判決、
台灣高等法院高雄分院一○○年度上訴字第一二八四號判決、台灣屏東地方法院一○○年度聲字第八三○號沒收劉國榮向上訴人購入之甲基安非他命裁定、劉國榮因施用第二級毒品甲基安非他命經台灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒之一○○年度毒聲字第三八號裁定書等證據，並參酌其餘卷證資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有如原判決事實所載之犯行，因而維持第一審論上訴人販賣第一級毒品五罪（依刑法第五十九條酌減其刑後，就原判決附表編號 1、2、3 部分均處有期徒刑十六年，附表編號4、5部分各處有期徒刑十七年）及販賣第二級毒品一罪（即原判決附表編號6 部分，處有期徒刑七年六月）罪刑部分之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴。而以上訴人否認有販賣第一、二級毒品之犯行，及所為辯解，係飾卸之詞，不足採取，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明上訴人自承綽號為「阿倫」，與張家誠等四人均認識，彼此間亦無仇怨糾紛，且徐正霖、馮松齡、劉國榮於偵、審時，均以證人身分具結後始為上開陳述，當無虛構上開情節，誣陷上訴人之動機及必要。所證係本於親身經歷之事實所為之陳述，洵堪採信。而依卷內資料，並無證據足資證明張家誠於警詢中之指認上訴人之過程曾受暗示性之影響，欠缺憑信性。至本件縱未實施通訊監察，而無通訊監察譯文附卷，亦不影響本案犯罪事實之認定。上訴意旨㈡妄指違法，自非適法之第三審上訴理由。（二）毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，係以被告於偵查及審判中均自白為要件。上訴人於警詢及偵查時均未自白犯罪（見警卷第五至七頁、偵查卷第十三頁），原審因認其嗣於第一審審理時之自白，不符上開減輕其刑之要件，於法即無不合。上訴人執以指摘，並非第三審上訴之適法理由。（三）關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審如何依刑法第五十九條之規定減輕，並就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，量處上開刑度，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨㈢關於量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予
駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 一 日
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