最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四七號
上 訴 人 曾忠政
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一○○年十一月三十日第二審判決（一○○年度上訴
字第一二四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年
度偵緝字第一六六八號、九十九年度偵字第三七二四六號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曾忠政上訴意旨略稱：（一）原判決認上訴人犯共同運輸第二級毒品罪，僅以共犯洪美芬、馬功欣不利上訴人之指訴，而為犯罪之證明。惟洪美芬與馬功欣均為涉犯毒品犯罪者，渠等指證之憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況渠等供出上訴人為毒品來源，係為圖依毒品危害防制條例第十七條規定減免其刑，則其指證之真實性應堪質疑。且全卷監聽譯文，並未顯示上訴人與洪美芬、馬功欣對話中有討論運毒之事，本件除洪美芬、馬功欣為圖減免其刑對上訴人之不利指訴外，別無其他證據可佐證上訴人確有與其二人形成共同運輸毒品出境之謀議，而馬功欣、洪美芬有男女關係，其等指訴，完全不足採信，依罪疑唯輕原則，上訴人之犯行至多僅屬幫助運輸毒品罪，詎原審未有任何補強證據，竟採信該二人不利上訴人供述，作為認定上訴人有共同運輸毒品之唯一依據，其證據取捨已難謂適法。（二）洪美芬為警查獲時即表明係受馬功欣指示運輸毒品，毒品亦為馬功欣提供，且未表示尚有其他共同正犯，然卻於數月（馬功欣回國到案）後，改稱上訴人才是主謀，顯係出於與馬功欣串供，意圖將罪責推給上訴人。洪美芬被查獲時並無心理準備，且有心供述毒品來源以獲邀減刑寬典，其自無迴護上訴人必要，豈有可能在明知上訴人是主謀，而僅供述馬功欣，消極隱瞞上訴人參與？又苟非馬功欣與洪美芬串供，計劃將罪責推給上訴人，則馬功欣當時已逃亡在外，豈可能違反常情回國？故洪美芬在自由意識及未有任何違法取供情形下所為之上開警詢筆錄，應可採信。又由證人劉雲翔（馬功欣看守所獄友）於原審證稱：「馬功欣說他有和那個女的（即洪美芬）講好，要把罪推給上訴
人。」足證洪美芬於被查獲數月後始指稱上訴人才是主謀之證詞，不具憑信性。原審就洪美芬有重大矛盾、違反經驗法則、論理法則之供述，均未闡析，即逕為上訴人有罪認定，其判決有理由不備之違法。（三）由洪美芬與上訴人監聽譯文可知，上訴人並無參與運輸毒品，否則洪美芬打電話給上訴人時，上訴人豈可能僅表示請洪美芬自行與馬功欣接洽，而不對第一次運輸毒品之洪美芬詳加指示？洪美芬於第一審法院已自承運輸毒品細節都是馬功欣跟伊說，足徵馬功欣始為主謀。詎原審對上開有利上訴人事證均未採信，且未載明如何本於經驗法則定其心證之理由，有判決不載理由之違法。（四）洪美芬於測謊時就「查扣毒品是曾忠政的」、「簽證、機票費用是曾忠政出的」等問題，經研判未說謊。然洪美芬自承運輸毒品細節是馬功欣跟伊說，洪美芬既僅擔任毒品夾帶者，則其對查扣之毒品來源，自是經馬功欣告知。然馬功欣就答稱「查扣毒品是曾忠政的」，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。從而，洪美芬上開資訊來源既是馬功欣告知，而馬功欣對同一問題有說謊反應，則洪美芬當自始即誤信馬功欣謊言（誤以為查扣毒品為上訴人所有），始能通過測謊。詎原判決就此竟未詳究，僅片面採用洪美芬通過測謊結論，對其資訊來源及馬功欣未通過測謊事實迴避不談，有認定事實違背論理法則之違法。（五）馬功欣於測謊時就「查扣毒品是曾忠政的」，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，即不能排除馬功欣為求減輕其刑將本件主謀推卸予上訴人。詎原判決僅以馬功欣受測謊當時，精神非處於良好狀態，即遽不採信，與常理有違。按若鑑定人評估馬功欣當時身心狀態不適合測謊，則鑑定人當不致再對馬功欣施測。故鑑定人雖明知馬功欣於測謊前一日身體狀況不佳仍對馬功欣施測，鑑定人應認尚不影響施測結果。若馬功欣身體狀況會對施測結果正確性產生影響，鑑定人自當在鑑定意見中載明無法研判有無說謊，又豈會作出其有說謊之研判？故原判決以馬功欣在施測前有睡眠欠佳、鼻子不通，即推翻鑑定人專業意見，容嫌速斷。（六）依證人湯志勇於警詢所證，歐悅汽車旅館六○一號房於湯志勇離去後即由馬功欣使用。馬功欣固於警詢中陳稱係上訴人於民國九十九年四月七日晚上八至十時，打電話叫伊至該房拿毒品，然此項不利上訴人指訴，非但無監聽譯文佐證，反凸顯馬功欣誣陷上訴人心態。因依湯志勇證述，其是當晚十一時許才租到該房，而馬功欣則是翌日凌晨二時巧遇湯志勇，並向湯志勇借用該房，則上訴人如何能在當晚八至十時即提前得知湯志勇會租到該房，又如何能預測湯志勇會遇到馬功欣，並將該房借給馬功欣？足見馬功欣係自己向湯志勇借房間藏放毒品，為將罪責推給上訴人，始羅織上訴人打電話叫伊到該房拿毒品。（七）馬功欣先於九十九年七月七日訊問筆錄中表示，係「汽車旅館開PA時
，交付新台幣（下同）三萬元」，後卻於九十九年十一月五日調查筆錄中改稱：「在曾忠政龍德路住處，交付二萬元」，證詞前後矛盾，已難採信。如馬功欣缺錢花用，直接向上訴人借錢即可，何需僅因二萬元利潤即同意運輸毒品而涉犯七年以上重罪？馬功欣之供述存有重大矛盾，違反經驗法則、論理法則，詎原判決就上開重大瑕疵，均未闡析，有判決理由不備之違法。（八）證人劉雲翔於原審到庭證稱：其與馬功欣二人並無仇隙，無誣陷馬功欣必要。且其於證述過程中，竟透露馬功欣除洪美芬外，尚帶另一名女生（即陳俞辰）攜帶毒品隨馬功欣出境，此為卷內所未呈現之事實。顯見苟非劉雲翔親自聽馬功欣陳述，劉雲翔不可能編述上開情節，故劉雲翔證述內容憑信性極高。又依馬功欣所稱：「（問：洪美芬有無去六○一號房？）我本來要她們住那間，我要自己住一間，但是要分裝時，他們不會，所以我才把他們叫過來。」一語觀之，馬功欣所稱之「他們」，就是陳俞辰與洪美芬，足證證人劉雲翔所證述符合事實。馬功欣於警詢、偵、審訊問時均稱陳俞辰早已先離開，究竟馬功欣所隱瞞為何？洪美芬也迴護陳俞辰而與馬功欣同為不實陳述，且在偵訊、審理時，翻異前詞。證人劉雲翔與上訴人互不相識，劉雲翔不可能為上訴人犯偽證罪，歷經數月，證人劉雲翔對地點之記憶難免模糊，上開證述不足影響該憑信度。詎原審竟僅以上訴人與劉雲翔在看守所內討論之地點稍有出入，即不採信劉雲翔證述，有判決理由未備之違法。（九）馬功欣陳稱伊雖帶陳俞辰一同出境，但陳俞辰並未攜帶毒品。惟陳俞辰與馬功欣、洪美芬二人同進同出，甚至一同前往機場、搭同班機出國，馬功欣會帶陳俞辰一同出國，自如劉雲翔所述「當天毒品是綁在洪美芬、陳俞辰二人身上，總共是二公斤的毒品，洪美芬被抓到，陳俞辰則與馬功欣一同出境沒有抓到」，故馬功欣始為主謀，上訴人並未參與，至多僅幫助馬功欣遂行其犯意，以促馬功欣儘早還款。詎原判決對上開有利上訴人事證均未採信，亦未說明其理由，亦有理由不備之違法。（十）洪美芬被查獲時曾打電話告知上訴人，如上訴人為主謀，洪美芬被查獲時何以未告知航空站警察，主謀為剛剛通話之男子？洪美芬被捕獲時除電話告知上訴人外，上訴人尚回覆通話問洪美芬：「你怎麼了？」，若上訴人係主謀，運輸毒品被查獲，竟還回撥給洪美芬，實有違一般犯罪常理，故上訴人應非本案主謀，原判決認定之事實與採用證據不相適合，屬證據上理由矛盾，且有違經驗法則及論理法則。（十一）馬功欣曾稱：上訴人交伊一支人頭手機作為聯繫運輸毒品工具。惟卷附之通話譯文均有洪美芬、曾忠政、馬功欣之對話，倘若真有人頭手機存在，何以不用人頭手機聯絡？由此可見，馬功欣所謂人頭手機應為無稽。（十二）依馬功欣之證述，伊係先入住歐悅汽車旅館六○五號房，經上訴
人指示毒品已放在六○一號房，伊即至六○一號房，有看見熟識之湯志勇，另一名不認識的人告知伊毒品放在床下，伊確定後就返回六○五號房，伊第二次至六○一號房，由曾見過面但真實姓名不詳（綽號「小陳」）男子將磁卡交給伊。倘馬功欣所言為真，六○一號房應有四人在內，即告知毒品在床下之人、綽號「小陳」之人、湯志勇和一同前往的女子綽號「泡麵」。但依公訴人提供之監視翻拍畫面，只有湯志勇、友人「泡麵」和開車之吳定軒。試問其餘二人究竟是如何進入旅館又如何離開？倘當日該汽車旅館六○一號房有馬功欣所言之人在內，為何無法由監視錄影畫面看到？馬功欣於原審證稱，毒品不是湯志勇交付予伊，則究係何人交予馬功欣？倘如馬功欣所言，係由「阿強」、「小陳」交付毒品，惟當日監視畫面並無此二人身影，故根本無「小陳」和「阿強」二人，而係馬功欣攜帶甲基安非他命至汽車旅館，在旅館內遇見湯志勇，乃取湯志勇尚未退房之六○一號房磁卡，將六○一號房作為暫放毒品處。故馬功欣證詞出入極大，前後矛盾。（十三）陳俞辰係本案重要關係人，惟原審卻未經調查詰問，有證據未調查之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人明知甲基安非他命係經行政院公告列為毒品危害防制條例第二條第二項所定之第二級毒品，非經許可，不得擅自運輸、持有，且甲基安非他命亦係行政院依懲治走私條例第二條第四項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第四款之管制進出口物品，不得私運進出口。詎上訴人竟基於將甲基安非他命自台灣運輸至菲律賓之犯意，於九十九年三月間，以十五萬元之酬勞利誘洪美芬（另經台灣高雄地方法院以九十九年度訴字第一一三四號刑事判決判處有期徒刑一年八月，洪美芬上訴後，經原審以一○○年度上訴字第五七六號刑事判決駁回上訴確定）運輸甲基安非他命出境前往菲律賓；又因知悉其友人即第一審判刑確定之馬功欣手頭拮据，乃另以五萬元之酬勞利誘馬功欣陪同洪美芬前往菲律賓（即護送），並先支付三萬元供馬功欣購買個人機票及住宿費用，約定事成後再支付餘款二萬元，馬功欣與洪美芬為貪圖不法利益，均萌生與上訴人共同自台灣運輸甲基安非他命前往菲律賓之犯意聯絡而應允之，洪美芬並將國民身分證、護照交予上訴人委請不知情之台旅旅行社職員蘇秀蘭辦理洪美芬入境菲律賓之機票、簽證。洪美芬嗣於九十九年四月七日下午五時許，欲與馬功欣再行確認行程時，因馬功欣未接電話，洪美芬乃於同日下午五時四十一分十三秒，撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，詢問：「我幾點要到？」，上訴人為免其參與本案事跡敗露，遂答以：「妳打給小馬（即馬功欣）啊，……，妳再打，打到他接啊」等語。洪美芬嗣於當晚九時五十四分許，搭
乘高速鐵路自台北南下高雄，於當晚十一時五十四分許抵達高速鐵路左營車站，其間洪美芬又撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，告知上訴人其現在在漫畫店等候，上訴人又關切詢問：「那個（即馬功欣）沒有打（電話）給你嗎？」、「他沒有去找你嗎？」，經洪美芬答以，已經與馬功欣取得聯絡了，與馬功欣相約（翌日凌晨）三點左右見面等情，上訴人乃稱：「對啊，他跟你講好就好了，你幹嘛！」，抱怨洪美芬撥打此電話乃多此一舉。另馬功欣於九十九年四月八日凌晨零時二十九分許，依上訴人指示，偕同不知情之友人「阿鐵」（即陳俞辰），前往高雄市苓雅區○○○路與中山高速公路交岔口之「歐悅汽車旅館」六○五號房投宿，旋以上訴人事先提供之人頭手機撥打不詳行動電話通知上訴人，上訴人於約十分鐘後復以不詳號碼之行動電話撥打馬功欣之上開人頭手機，告知欲運往菲律賓之甲基安非他命已由真實姓名、年籍不詳之人藏放在該汽車旅館六○一號房，要求馬功欣前往確認。馬功欣前往確認，並自真實姓名、年籍不詳、綽號「小陳」之成年男子收受該六○一號房間鑰匙磁卡後，旋返回六○五號房內等候洪美芬。同日凌晨三時許，洪美芬抵達後，於等待前往機場期間，發現護照及國民身分證仍留在上訴人處，馬功欣乃以洪美芬之0000000000號行動電話撥打上訴人上開0000000000號行動電話，時因上訴人已就寢，由其友人謝志浩（另因與上訴人共同運輸毒品案件，經台灣高等法院台中分院九十九年度上訴字第二二四三、二二四八號刑事判決判處有期徒刑七年六月在案）代接，旋於同日凌晨三時五十五分許，不知情之謝志浩乃受上訴人囑託將上開證件、簽證連同機票送交予馬功欣。嗣於同日上午六時許馬功欣於出發至機場前，再度到六○一號房，將藏放床舖下之甲基安非他命四包攜至六○五號房內，由馬功欣以上訴人提供之二條彈性繃帶，將上開四包甲基安非他命綑綁在洪美芬之雙腳腳踝上，每一腳各綁上二包，完成後，與洪美芬、不知情之陳俞辰一同搭乘計程車出發前往高雄小港國際機場，同日上午七時三十六分許，洪美芬在機場出境安檢線接受檢查時，經檢查員當場在其雙腳腳踝上查扣上開甲基安非他命四包（合計淨重一○四二．六二三公克），洪美芬經逮捕後，趁警員不注意之際，撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，告知上訴人：「機場啦，出事了」，隨即斷訊，之後上訴人乃傳送簡訊至洪美芬所有之0000000000號行動電話問以：「妳怎麼了？」洪美芬再回傳簡訊，稱：「救我」，並趁隙再撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，上訴人即未再接電話；馬功欣則順利出境前往菲律賓馬尼拉。洪美芬遭逮捕後，於警詢中供出馬功欣；馬功欣躲匿在菲律賓期間，上訴人猶二度前往菲律賓提供馬功欣生活費，馬功欣經台灣高雄地方法院檢察署於九十九年六月三十日發佈通緝後
，認無法逃避刑責，乃於同年七月七日入境，為警當場緝獲，而於偵查中主動供出上訴人實為利誘運輸甲基安非他命幕後出資之主使者等情。因而撤銷第一審（關於上訴人部分）之判決，依想像競合犯改判論處上訴人共同運輸第二級毒品（量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實迭據洪美芬、馬功欣於偵、審中證述綦詳，並有毒品四包扣案可稽，上開扣案證物經送請鑑定結果，均為第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重共一○四二．六二三公克，驗後淨重共一○四二．六一四公克，純度七九．八％，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院之鑑定報告附卷可憑。上訴人亦坦承0000000000號行動電話係其所有，且用以與持用0000000000號行動電話之馬功欣、與持用0000000000號行動電話之洪美芬聯繫；有幫洪美芬辦理簽證、購買機票，及案發後二次前往菲律賓，交付金錢予馬功欣等情。而馬功欣、洪美芬於案發時確曾以上開行動電話，撥打上訴人所有之0000000000號行動電話聯繫，又洪美芬於九十九年四月七日下午五時許，欲與馬功欣再行確認行程時，因馬功欣未接電話，洪美芬乃撥打上訴人之行動電話詢問，嗣抵高雄又再告知上訴人，復於出發前發現出國所需之證件尚未取得，再與上訴人連繫，要求上訴人交付洪美芬出境所需之資料，洪美芬出境時為警當場查獲，旋即撥打電話予上訴人告知「出事了」並傳送「救我」之簡訊求救，及馬功欣所指上訴人於案發後曾前往菲律賓要求其暫勿返國等具體指證上訴人以幕後主使方式參與犯行等情，亦據證人馬功欣、洪美芬於偵、審中結證一致，並有內政部警政署航空警察局高雄分局扣押筆錄、上訴人之0000000000號行動電話於九十九年四月七日至同年月八日通聯紀錄暨基地台明細、通話明細、通訊監察錄音及其譯文、上訴人之九十九年旅客入出境記錄查詢、洪美芬之九十九年四月七日高速鐵路車票、九十九年四月八日中華航空CI-711號班機機票、「歐悅汽車旅館」監視器翻拍畫面在案可稽。且據洪美芬證稱：伊遭查獲後，會害怕，因為毒品係上訴人叫伊帶出境，所以第一個反應就是打給上訴人告知出事。另洪美芬本次前往菲律賓之簽證、機票係由上訴人請旅行社職員蘇秀蘭辦理，除據蘇秀蘭證述在卷外，並有外交部南區辦事處一○○年四月七日南部字第一○○○○○○○七九四號函所附之護照代辦資料、蘇秀蘭一○○年四月二十二日陳報狀、菲律賓駐台代表處一○○年五月十六日函覆可稽，足證馬功欣、洪美芬前揭所證，均屬實在。馬功欣於九十九年八月間案發後時隔數月之警詢時先稱，上訴人係在某汽車旅館支付伊三萬元，後改稱係在上訴人住處交付等語，雖有出入，然均指證上訴人確有以五萬元為報酬，並先行支付部分款項一事甚明，而渠等於案發前頻繁往來，多次在汽車旅館或上
訴人住處見面，則馬功欣對地點記憶難免模糊，故上開證述出入實不足影響其證詞之憑信性。又衡諸常情，洪美芬於南下高雄時既未與上訴人相約見面，如其運輸甲基安非他命出境一事與上訴人無涉，理無撥打電話詢問抵達高雄時間及抵達後報告行蹤，更毋須於被捕後通知上訴人「出事了」、「救我」之必要，而上訴人亦無須替其代辦前往菲律賓之簽證、機票、支付代辦費用，更無庸於洪美芬告知其在漫畫店等候後，關切詢問有無聯絡馬功欣之事。上訴人既提供馬功欣人頭手機作為彼此聯絡使用，復替洪美芬代辦簽證、機票，並在電話中指示直接聯絡馬功欣即可，案發後又二度前往菲律賓找馬功欣交付金錢，足見上訴人與馬功欣、洪美芬於本件事前即已達成犯罪謀議，由上訴人出資利誘，並事先準備甲基安非他命、簽證、機票，運輸毒品出境部分實際上由洪美芬執行，馬功欣則陪同護送、確保，以此方式分工籌備而共同運輸毒品，並依洪美芬、馬功欣承擔風險之高低，各給予十五萬元、五萬元不同之代價，上訴人自毋庸於上開通聯對話中再言及運輸毒品一事，亦無參與執行細節之必要。是本件不能以執行監聽之結果未能全盤掌握上訴人全部人頭手機通聯內容，即遽以推翻馬功欣、洪美芬之上開指證。上訴人及其辯護人以監聽譯文未見談論毒品內容，並質疑馬功欣才係主謀者云云，均無可採為有利上訴人之論據，上訴人應非單純幫助洪美芬辦理簽證或運輸毒品罪之幫助犯而已。又馬功欣、洪美芬與上訴人不僅均無仇恨，洪美芬尚且於九十九年二月間曾受上訴人幫助，馬功欣則係上訴人之友人，平日屢有往來，曾向上訴人有小額借款，本件係因手頭拮据，乃受其利誘，方鋌而走險為本件犯行，案發後躲匿菲律賓期間亦受上訴人資助生活所需，渠等證詞與事實相符，應非虛妄。洪美芬固於另案警詢、偵查中指稱：係馬功欣提議以十五萬元為報酬，並幫伊辦理簽證及購買機票云云，惟上開簽證及機票係由證人蘇秀蘭受上訴人委託代辦，可見洪美芬上開警、偵之供述與事實不符，應以其於第一審審理中具結之證詞為真實；再考諸渠等本件運輸毒品之計畫，係由上訴人隱身幕後提供報酬，由洪美芬、馬功欣負責執行，且案發前不論綑綁甲基安非他命或前往機場辦理出境手續，皆由馬功欣處理、監督、陪同，洪美芬於獨自為警查獲，面臨偵查機關追訴之際，一方面因其僅係受人指示之執行角色，同時料到馬功欣之身分將無可遁形，乃供出馬功欣為共犯，另一方面仍冀望上訴人提供幫助，同時畏懼如實供出之不測後果，故於案發之初，消極隱瞞上訴人之參與情事，而推稱係馬功欣利誘主導，迄上訴人經檢察官聲請羈押獲准，乃於另案審理中供出實情。又洪美芬接受測謊鑑定時，對「查扣毒品是上訴人的、簽證、機票費用是上訴人出的」，上述問題經測試無情緒波動之反應，研判未說謊，有法務部調查局一○○年九
月十三日調科參字第10000494970 號測謊報告書及所附測謊鑑定過程參考資料可證，更足見洪美芬於另案警詢、偵查中隱瞞上訴人參與其中一事為不實，於原審審理中證稱上訴人為主謀者為實在。上訴人之辯護人所指其與馬功欣為邀獲減輕其刑，始誣指上訴人係幕後指使者云云，無可憑採。至洪美芬有無與馬功欣發生性行為一事，對其所證上訴人參與情節之憑信性不生影響，況其於警、偵、審未受詢問此事，遑論有何隱瞞之情，且若馬功欣、洪美芬為男女朋友關係，則洪美芬於搭乘高速鐵路前後，何須與上訴人聯絡？為何不於抵達高雄後，即找馬功欣一同前往汽車旅館？此等情節均足證馬功欣、洪美芬僅為泛泛之交，因上訴人邀約其二人共同運輸毒品，方有合作關係，辯護意旨執此為辯，委無可採。上訴人就馬功欣係在本案出境前，陸續抑或一次借款三十五萬元，及上開行動電話究竟是否為上訴人使用等情節供述反覆。且上訴人於警、偵程序，迄第一審準備程序中均推稱與洪美芬前往菲律賓一事無關，亦否認有替其辦理機票、證件事宜云云，嗣經證人蘇秀蘭於第一審法院結證後，上訴人方承認此部分事實，但此種替他人代撥電話委請旅行社辦理機票、簽證，復親自收取並代墊款項之事，尚非日常瑣事，加以上訴人於九十九年七月七日馬功欣返國後即受檢察官偵查案發當時行蹤往來，衡情應不至於遺忘，猶一概否認推諉，其所辯已見情虛。再者，上訴人持用之上開行動電話係預付卡，申請人為址設基隆市之「陳永豐」，未見與上訴人有何關連，甚至於本件案發前即另因涉嫌毒品危害防制條例案件為警依法執行監聽，此有通聯調閱查詢單及台灣桃園地方法院九九聲監字第三七號通訊監察書暨通訊監察譯文可考，足見此係上訴人持用之人頭門號，其上開辯解與事實不符，益徵馬功欣所述上訴人提供人頭手機供彼此聯絡，且上訴人持有數支人頭手機等語屬實。上訴人欲將馬功欣之指證推諉成借貸糾紛，及其辯護人所辯上開行動電話係上訴人平日合法使用云云，已無可採。況且，本件如原判決附表所示上訴人參與運輸第二級毒品甲基安非他命之通訊監察譯文，並非馬功欣持其原有之0000000000號行動電話所撥入，乃係洪美芬之0000000000號行動電話撥打上訴人之0000000000號行動電話，而洪美芬與上訴人間本即以上開二支行動電話彼此通聯，則洪美芬以其行動電話撥打0000000000號行動電話聯絡上訴人乃屬當然，上訴人之辯護人質疑馬功欣竟未撥打上訴人其餘人頭手機云云，容有誤會，難以憑採。另按測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障被告緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖可採為證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，僅得供裁判之佐
證，其證明力如何，法院仍應調查相關補強證據以認定之。本件馬功欣測謊部分，雖認馬功欣就：「查扣毒品是曾忠政的」，呈現不實反應，然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，不能排除刻意自我控制之可能性。馬功欣接受測謊前一日睡眠欠佳，睡眠時間僅約三、四小時，並有鼻子不通之情況，有測謊對象身心狀況調查表可證，較諸洪美芬、上訴人接受測謊前一日睡眠時間各達六、七或七、八小時，且均無其他病痛，馬功欣之身心狀況，顯非處於良好狀態，自可能影響測謊結果之正確性，參以此部分之測謊結果又與前揭洪美芬之證述及其餘證據相左，是認馬功欣測謊結果與事實不符，尚難採信。至證人湯志勇於警詢時證稱：伊認識上訴人二、三年，伊於九十九年四月七日晚上十一時二十二分許，由吳定軒駕駛上訴人當時所有之車號三二九九－ＷＵ小客車，搭載伊及一名傳播妹入住該汽車旅館六○一號房，吳定軒即駕車離去，伊於同年月八日凌晨二時許左右，坐計程車離開，離開前剛好遇到馬功欣，馬功欣問伊來作什麼，伊說帶小姐，馬功欣又問伊房間訂到何時，伊說到中午，但不打算回來了，馬功欣即向伊借房間磁卡，說要開派對，伊告知馬功欣說磁卡在房間內，伊就搭車離去等語；及證人吳定軒於警詢時證稱：伊駕駛上開車輛於九十九年四月七日晚上搭載湯志勇及一名傳播妹到該汽車旅館投宿，由湯志勇辦理登記，他們一下車後，伊就將車駛離等語，固均無一語提及第二級毒品甲基安非他命。惟馬功欣前往該汽車旅館六○一號房確認甲基安非他命時，係由另一名不詳男子告知已放在床下，馬功欣即返回六○五號房，自難以證人湯志勇、吳定軒所稱不知當時房內放有甲基安非他命一事，遽認馬功欣、洪美芬間之證述存有矛盾，況甲基安非他命係屬第二級毒品，涉及毒品相關犯行會遭受嚴懲，為一般具有正常智識經驗者所悉，本件案發時間係九十九年四月八日，而馬功欣於九十九年七月七日返國後即遭羈押，並供出上訴人，且上訴人於九十九年九月間送往觀察、勒戒前，尚與證人湯志勇保持密切聯繫，則證人湯志勇、吳定軒於九十九年十二月間為上開警詢筆錄時，應已知悉上訴人涉犯上開毒品刑責，事態嚴重，縱湯志勇、吳定軒親見上開甲基安非他命置於房內，仍難期待渠等吐露詳情，自無可遽認馬功欣所述有何不實；且本案扣得之第二級毒品甲基安非他命若係馬功欣所有，則其僅在汽車旅館開一房間即可，何須另開一間房間，等待毒品出現？是辯護人執此質疑馬功欣上開證述，亦難憑採。另馬功欣被羈押期間，與馬功欣同一舍房之證人劉雲翔雖證稱：「馬功欣說他有和那個女的（即洪美芬）講好，要把罪推給被告（指上訴人，下同）……，我在運動場上告訴被告此事，
我們是在籃球架那邊說的，被告當時坐在籃球架上」等語，欲證明馬功欣、洪美芬業已串證。惟上訴人就證人劉雲翔告知此事之地點則稱：「我是蹲在水溝旁邊，二次地點都相同」等語，二人就得知馬功欣、洪美芬串證一事之地點，所述顯不相符，尚難認證人劉雲翔所述為真實可取。因認上訴人確有前揭共同運輸第二級毒品之犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。並非單憑馬功欣、洪美芬之證述為唯一證據。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查原判決事實係認定：馬功欣於九十九年四月八日凌晨零時二十九分許，依上訴人指示，偕同不知情之友人「阿鐵」（即陳俞辰），前往前揭「歐悅汽車旅館」六○五號房投宿，旋以上訴人事先提供之人頭手機撥打不詳行動電話通知上訴人，上訴人於約十分鍾後復以不詳號碼之行動電話撥打馬功欣之上開人頭手機，告知欲運往菲律賓之甲基安非他命已由真實姓名、年籍不詳之人藏放在該汽車旅館六○一號房，要求馬功欣前往確認等情，核與馬功欣九十九年十一月五日二十時於航空警察局高雄分局之調查筆錄供稱：「在四月七日二十至二十二時左右曾忠政使用未顯示號碼之電話告知我東西（指甲基安非他命）已經叫人放在鳳山市○○路『歐悅汽車旅館』叫我去確認，當日約二十四時我抵達歐悅汽車旅館入住六○五號房，我抵達六○五號房後即撥打曾忠政電話說我到了，他叫我等一下，十分鐘後曾忠政打房間電話告訴我東西在六○一號房，叫我過去確認……」等語，及第一審審判期日所證稱：「……我於十二點進去歐悅汽車旅館時，我有先跟曾忠政說我的房號即六○五號房，曾忠政才通知我說毒品在六○一號房……在我到汽車旅館前，曾忠政有交待我到旅館後，要把我的房間號碼報給他，之後過了一陣子，東西到了隔壁房間，曾忠政就通知我說東西到了，叫我去隔壁房間確認……」、「我當時自己開一間房間即六○五號房，他們東西到了以後，是放在六○一號，跟我講，我才過去拿」等情（見第一審卷㈡第五十二頁、第七十一頁）之卷證資料相符，則上訴人是在馬功欣於九十九年四月八日案發當日凌晨抵達「歐悅汽車旅館」六○五號房投宿並告知上訴人後，上訴人始告知甲基安非他命藏放於該汽車旅館六○一號房，馬功欣並未供稱上訴人於四月七日晚八時至十時即已提前告知馬功欣去該旅館六○一號房之訊息。上訴意旨所為指摘尚有誤認，則證人湯志勇縱於四月七日晚十一時許始租到六○一號房，亦與原判決認定之事實無矛盾之處。又卷附之歐悅汽車旅館翻拍之畫面僅有車號三二九九－ＷＵ車進入歐悅旅館辦理入住登記、開進六○一號車庫、離開歐悅旅館之該車輛之三張影像，及馬功欣與洪美芬，陳俞辰自六○一號房走到六○五號房之三張影像，該六張影像
僅為拍攝時點之紀錄，並非該時段之全程紀錄，上開影像中既無紀錄上開時點以外之影像，自無從以卷附之翻拍畫面中未出現湯志勇、「泡麵」、吳定軒以外之人，而認無其他人在場據以推翻馬功欣之證詞。又本案事證既已明確，陳俞辰是否傳訊並無礙於本案認定上訴人與馬功欣、洪美芬共同運輸毒品之事實，況上訴人之辯護人於原審既已捨棄傳訊該證人，原審因而未予傳訊，已詳為說明，上訴意旨再事指摘，並非適法之第三審上訴理由。且事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人上訴意旨其餘之指摘，及辯稱其行為僅是幫助運輸毒品云云，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。另馬功欣部分業經第一審判刑確定，原判決主文第一項誤載「原判決（指第一審判決）撤銷」，致將馬功欣部分亦一併撤銷，此部分違誤，不在上訴第三審範圍，本院無從審究，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十一 日
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