最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝光清
選任辯護人 蔡振修律師
被 告 陳明政
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○○年七月二十七日第二審更審判決（九
十九年度重上更㈡字第五七號；起訴案號：台灣苗栗地方法院檢
察署九十一年度偵字第三三一○、三五八四＜原判決漏載此二案
號＞、四八四八號，九十二年度偵字第一○七五、一○七六＜原
判決漏載此一案號＞、二一九一號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、檢察官上訴部分
檢察官上訴意旨略稱：（一）、關於被告陳明政部分：陳明政在調查中，直承於民國九十年十一月十九日，受所任職之行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）政風室主任指派，會同該處及所轄雙崎工作站人員，勘查該站之林政、治山工作一情，衡諸本件弊端發生時間係九十年底至九十一年初，恰在陳明政於此工作期間之內，詎原審認此弊情不在陳明政職務上應負責、注意、舉發範圍之內，已與卷內證據資料不相合適；參以該站員工郭麗珍供稱：陳明政自該站主任李富祥（按已死亡，由原審先判決不受理）到任後，經常來訪、閉門談事等語，則東勢林管處政風室主任是否「聽聞」所轄雙崎工作站之公務員有包庇盜伐、盜採漂流木弊端，而指派陳明政前往會勘？攸關陳明政接受包商宴請是否涉及貪污，原審未加詳查，自嫌查證未盡；證人劉源章在偵查中，所為伊與陳明政、謝國良（竊盜、違反森林法及賄賂公務員罪，均經第一審判刑確定）相熟、交情不錯，謝國良希望透過伊及陳明政認識雙崎工作站人員，故常至伊經營之小吃店聚餐等語之證言，乃屬其親歷之事，原判決則認為推測之
詞，不予採用，顯違證據法則；九十一年一月二十日，陳明政既與謝國良及林欽火（雙崎工作站所轄麻必浩護管所技術人員兼主管；受賄自白、查獲其他正犯，業經判決免刑確定）同在日本料理店用餐，謝國良請託漂流木收集發包之事，陳明政在場共聞，卻罔顧奉派會勘之責，於林欽火翌（二十一）日請示經准帶員會勘時，未一起前往，足見其有容任謝國良違法盜取漂流木之情，尤以其經測謊結果，呈不實之情緒反應，益見心虛、犯法，原審竟為無罪諭知，當非允洽。（二）、關於另上訴人即被告謝光清部分：謝國良迭在調、偵查中，指稱：謝光清在伊去南坑溪「拉」林木之前，已先口頭答應伊可以繼續承攬漂流木集運工程，並為避免現場勘查時發生不必要之困擾，於會堪前先予知會，伊則指示工人先行撤出，此外，謝光清尚於有人檢舉伊撿拾漂流木時，和伊一起至警所，拿出一張公文給員警，說明此情業在申請中（而過關）等語，原審既不詳查此證言之真實性，又未在判決內說明何以不可信，逕為有利謝光清之認定（按此指受招待宴飲，不成立違背職務收受不正利益罪），當有理由不備之違法；謝光清既自承：我與吳金淼（按係麻必浩護管所森林護管員；犯登載不實公文書罪，已經第一審判刑確定）、林欽火檢尺結果，發現超出二十七點四一立方米等語，雖復謂伊不同意李鴻全指揮工人切割、外運等語，但既仍發生將超額材積切剖、外運之事，衡諸謝光清確有接受謝國良招待宴飲，而漂流木亦無不切割、即無法裝運，河床雖不平、餘道則好走等各情，可見李鴻全、吳金淼所為有利於謝光清之切割純為方便運載之證言，並不可採，詎原判決未察，遽認謝光清無違法圖利之犯行，而為此部分無罪之諭知，實有違經驗法則，且嫌理由欠備云云。惟查：（一）、刑事法之貪污受賄罪，其成立必以行為人（公務員）就賄賂（含財物及不正利益）有所認識為前提，易言之，倘公務員對於他人所提出之財物或利益，無有不法對價之認識，尚難認其具有犯罪之故意，無以該罪責相繩餘地。至於有無職權對價之認識，除探求公務員之主觀意思外，仍須依社會一般通念客觀判斷之，若係朋友間之往來，而不違背一般社交酬酢常情者，並不屬之，此乃法律不能悖離社會生活之當然解釋。陳明政、謝光清被訴於九十年底至九十一年初，在前台中縣東勢鎮（現改制為台中市東勢區）「新鮮小吃店」，與同事、友人李富祥、劉源章、林欽火（後二係表弟、兄關係）等，共同接受謝國良宴請約三、四次，復於不詳時日，該陳、謝二人又和劉源章、林欽火，在苗栗縣卓蘭鎮「來來小吃店」一起用餐多次，由謝國良付帳，尚於九十一年一月十六日，在東勢「金河邊餐廳」，藉劉家雨（業經判決無罪確定）之退休歡送會，宴請上揭諸人，另於同年、月二十日，在前台中縣豐原市（現改制為台中市豐原區）福元日本料理店，由謝國良（
攜帶女友參加）招待陳明政、林欽火，最後一次花費約新台幣（下同）二千餘元，其餘各次總計約一萬餘元。陳、謝二公務員因此明知謝國良「借牌」標取「打撈、集運」漂流木工程、卻行盜伐林木之事，違法不予舉發、查報，涉有貪污違背職務收受「不正利益」（謝光清違背職務收受「賄賂」部分，另詳後述）罪嫌等情。原判決關於陳明政、謝光清被訴接受謝國良宴飲而違背職務部分，於其理由三－（三）內，以長達十四頁之篇幅，詳細說明依證人即雙崎工作站出納人員郭麗珍及司機陳盛錢一致之證言，上揭金河邊餐廳之歡送劉家雨退休宴會，乃係由該工作站同仁平日差旅提撥部分成立之基金所支付，無有謝國良付費之情，並提出統一發票與上揭基金帳簿為憑，足見此部分公訴意旨，顯非確實。其餘餐聚部分，謝國良供稱：純因喜歡喝酒、趣味相投而一起聚會，每次金額祇有戔戔二、三千元或四、五千元，並非全部由伊負責，有時係陳明政或謝光清付費，甚至有去陳家吃飯之情；李鴻全證實確有和小舅子謝國良同往陳明政家吃飯，而外面餐聚之情，「就像朋友，互相請吃午、晚餐，朋友這樣很正常」；劉源章供稱：「陳明政是我學長，我們常常（和謝國良）一起請來請去吃飯」；新鮮小吃店老闆娘李明姝證稱：上揭諸人常至伊經營之小吃店聚餐，「都是小額的錢」，陳明政付二次，一次三千元，另一次將近四千元，因「當天他說沒有帶那麼多錢，隔天他才付錢給我，所以我印象比較深刻」各等語；（衡諸此類餐聚，悉在小店，迥非高額宴客可比，縱如公訴意旨所指，多人、數次聚餐，花費不過萬餘元，客觀上難認此與公務員之職務間，具有相當對價關係存在），是該相關諸人一致謂係朋友之間正常交際、酬酢，當屬可信。況於九十一年一月十六日之前，謝光清尚未到任，就南坑溪流域之漂流木打撈、集運，並無權力過問，陳明政亦不負責雙崎工作站之政風查處業務；尤其謝國良、謝國章、詹惠如所言有關餐聚中談話內容，是否確與漂流木打撈、集運之事相關乙節，相互齟齬，難悉信實。此外，別查無其他積極事證足以證明謝國良利用招待宴飲，作為不正利益之交付，買通陳明政、謝光清違背公務職責，不加舉發、查報謝國良盜採林木。（二）、按刑事訴訟已改採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決，此觀刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項及第一百六十一條第一項規定即明。晚近經立法院審議通過，由總統批准施行之公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪之前，應假定其無罪。」刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之
積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」是往昔法院和檢察官接棒、聯手蒐集不利於被告之證據，務必將被告定罪之辦案方式，已經不合時宜。易言之，檢察官如無法提出證明被告犯罪之確切證據，縱然被告之辯解猶有可疑，但基於公平法院之理念，仍須落實無罪推定原則，逕為被告無罪之諭知。原判決關於謝光清被訴違法圖利謝國良部分，於其理由三－（四）內，以長達十五頁之篇幅，詳細剖析略謂：依東勢林管處林政課課長余乃光提供系爭九十一年三月十四日張石松、李鴻全盜取國有林木（此部分犯行，已經判刑確定）之「集運卡車司機名單」，載明當日之司機係陳基昌、李隆譁及姜雲貴，押運人員為吳金淼、徐進義與張文慶；雙崎工作站函覆第一審法院，指明此事係由吳金淼全權負責；東勢林管處相關簽稿與值班記事簿，亦載明：「吳金淼、林欽火押運三台漂流木進場堆放，徐天賜點收」；吳金淼、巡山員張日金、臨時工張文慶同稱：當天未見謝國章、李鴻全等人到場；吳金淼更直言：此日之搬運單，係「我」所開立；曾鴻舜、陳弘尉尚指出：謝光清於該日，係會同伊等前往南坑溪調查漂流木，且提供調查照片為證；李析達、李志達及詹見立一致陳明：每根木頭都有梅花之記號，因太寬或太長，無法裝上卡車，李鴻全始指示伊等鋸斷各等語，足見李鴻全所謂當天係由謝光清開立林產物搬運單，並指導將林木鋸斷、運出，暨謝國良所言謝光清有在會勘之前，先行知會，以免困擾各云者，要與上揭訴訟資料不相符合，顯非實情。謝光清辯稱拿公文給警員察看，係第一天即九十一年三月十三日，陪同李富祥、林欽火前往，由李富祥提出，並非系爭之第二日，由伊單獨提交，否認有以該非法方式，違法致使謝國章、謝國良或李鴻全等人獲得竊取贓物（鋸斷林木）利益，尚屬可信。此外，復查無其他積極事證，足以證明謝光清有此部分被訴之犯行。因而撤銷第一審關於上揭二部分不當之罪刑判決，改為陳明政、謝光清皆無罪之諭知（但謝光清仍有後述之犯罪）。對於檢察官就此起訴所憑之論據，如何不足作為認定犯罪之依據，亦據卷內各項訴訟資料詳加剖析、說明。所為之證據取捨及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。檢察官上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，既未善盡舉證責任，復就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘存有諸多違法，且猶為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至陳明政被訴替謝國良轉交賄款給李富祥，涉嫌犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪部分，第一審判決事實欄雖有記載，理由欄則未說明，主文欄亦無評價，縱然陳明政測謊鑑定，認其否認該事，呈情緒性波動反
應，研判有說謊情形，但屬漏未判決，已經本院前次發回判決理由第一項後段指明。檢察官上訴意旨予以指摘，固非無見。然應由第一審法院補充裁判，爰再敘明。
二、謝光清上訴部分
謝光清上訴意旨略以：（一）、謝光清雖然確有參加劉家雨之退休歡送餐會，謝國良、劉源章及林欽火亦一致供稱謝國良在席間透過劉源章交付二萬元之賄款給林欽火，但尚不能逕認謝國良同有透過劉源章交付賄款給謝光清；況劉源章所言關於如何交付「紅包」與金額、地點等重要事項，先後不一，實難盡信，又直言：轉手時，未告悉付款之目的、作用等語，則行賄一方之意思並未到達，謝光清如何具有相對立之受賄犯意？再以金額而言，既謂交給林欽火二萬元，而轉給謝光清三萬元，然則林欽火乃系爭工作站之現職人員，謝光清卻無何職務，此金額分配，殊違經驗法則。詎原審未加詳查，而在無其他補強證據之情況下，遽行推認謝光清受賄，顯然未盡查證職責，且判決理由不備。（二）、上揭退休餐會，係在九十一年一月七日舉辦，謝光清雖往參加，嗣後並於同年、月十六日劉家雨退休之日，獲得人事命令，接任其職務，但先前原無所悉，亦無具「協辦林政」職責，足見退一步言，縱有受得系爭賄款，應無關職務，不構成犯罪。原審竟憑空想像成此款和職務有關，進而擴張刑法第一百二十三條之準公務員受賄罪之概念，類推適用於貪污治罪條例，就「將來職務之行為」予以移植，論處謝光清對於職務之行為受賄罪刑，當違證據裁判法則與罪刑法定主義，並判決主文、理由互相矛盾。（三）、退萬步言，既然認謝光清此部分構成貪污受賄罪，但謝光清另有製作不實之「漂流木每木調查表」和虛偽記載「被害木材積」，已經先行判處連續犯公務員登載不實公文書罪刑確定。上揭二罪行，當具有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，按諸一事不再理原則，原審未就本部分為免訴之判決，應非適法。（四）、謝光清現在年紀已大，又罹疾病，倘認上訴無理由，仍請諭知緩刑，以啟自新云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實（包含是屬牽連犯或各別起意之數罪情形）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。且供述證據雖然先後不一或彼此稍歧，審理事實之法院仍得依調查所得之各項證據，予以綜合判斷、定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不採。又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查
之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。再公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。是此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員被賦予職權之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立。原判決主要係依憑謝光清坦承參加劉家雨退休歡送餐會，遇見謝國良、劉源章、林欽火等人之部分自白；謝國良、劉源章分別在偵、審中，先後一致供證：餐會時，謝國良透過劉源章轉送「紅包」給林欽火和謝光清；劉源章尚謂：「本來他（按指謝光清）不要拿，後來他有拿」，轉交時，我有說是謝國良給的；林欽火直承：確有收到劉源章轉給的謝國良賄款各等語之證言；扣案之林欽火收得之二萬元賄款；參諸當時並無其他喜事，交付紅包，即非正常；漂流木如何處理，行將接辦林政業務之謝光清具有參加會勘，並提出建議之職權；事後林欽火、謝光清所任職之雙崎工作站，確實再三、積極提議上級機關同意打撈、集運轄區漂流木，而未就「生態保護立場」優先考量；謝光清與其他諸人無何怨隙，不致無端遭誣等各情況證據資料，乃認定謝光清確有如原判決事實欄第二項所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，論處謝光清以公務員對於職務上之行為收賄罪刑（變更檢察官所引違背職務受賄之重罪法條；以貪污所得在五萬元以下，情節輕微為由，適用貪污治罪條例第十二條第一項規定，予以減刑；又因審理費時已久，依刑事妥速審判法第七條遞減其刑；再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑。處有期徒刑一年十月，減為有期徒刑十一月；並有從刑宣告）。對於謝光清矢口否認犯罪，所為上揭餐會之前，伊無權過問系爭漂流木打撈、集運事宜，不具有受賄主體之職權，且相關人員關於付賄方法、目的等詳情，所供皆不一致，證明力甚薄弱，不應憑以認定伊犯罪云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：謝光清在此餐會前，早曾任職於雙崎工作站，此次回任，各種情況自甚嫻熟；一般之公務員職務異動，悉先期通知，俾預留時日準備，謝光清既知參加系爭歡送劉家雨退休餐會，自無例外；身為公務員，對於職務異動後之職權事項，先行受賄，仍應非難、課責；謝光清嗣後之登載不實公文書，非其受賄之時所
能預見，而係在勘查漂流木之後，始起意更改材積數量，應認二罪犯意各別，非牽連犯。所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證已臻明確，量得之刑，於法要無不合。謝光清上訴意旨置原判決已明白論斷之事項不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為已經符合第三審上訴之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至所請宣告緩刑一節，非但因其甫受徒刑執行，不合於緩刑宣告要件，且上訴既不合法，無從為實體審酌，併此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十 日
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