最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四八八號
上 訴 人 張智華
張吉雄
上 列一 人
選任辯護人 陳永祥律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一００年十月二十五日第二審判決（一００年度上訴字第八
八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第
三三三五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張智華有如原判決事實欄（下稱事實欄）二之（一）所載未經許可，一行為持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈；又有事實欄二之（三）所載張智華與上訴人張吉雄（下稱上訴人等二人）共同攜帶兇器（即前揭張智華所未經許可持有之槍、彈）強盜等犯行，事證均明確，因而維持第一審關於事實欄二之（一）部分，依想像競合犯，從一重論張智華以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣（下同）十五萬元，並諭知罰金部分如易服勞役之折算標準及相關從刑之宣告；就事實欄二之（三），其中張吉雄部分，係一行為觸犯未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及攜帶兇器強盜等罪，依想像競合犯，從一重處斷，因而均論上訴人等二人以共同犯攜帶兇器強盜罪，均累犯，張智華處有期徒刑九年，張吉雄處有期徒刑八年，及均為相關從刑宣告部分之判決，駁回張智華該部分及張吉雄在第二審之上訴（至原審維持第一審關於論張智華以犯收受贓物罪，累犯，處有期徒刑六月，駁回張智華該部分在第二審之上訴部分，張智華一併提起之上訴，業經原審以不得上訴第三審為由，裁定駁回其該部分之上訴確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人等二人否認部分犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。張智華上訴意旨略稱：（一）、證人即被害
人江鴻文於偵訊時證稱：「……我是在出入口處的櫃檯內，透過監視器發現有一部自小客車來到汽車旅館外面停下來，然後就看到有一名持槍歹徒蒙著面下車，我看到時就趕快按警民連線按鈕（，）並由出口處的門跑出去往汽車旅館裡面跑……」等詞。可知上訴人等二人雖持槍，卻將汽車停放在外，以持槍步行之方式進入汽車旅館，係為使被害人能從監視器畫面得知有人持槍靠近，意在嚇阻被害人，作為惡害告知之手段。且當時證人江鴻文因心中畏懼而逃離櫃檯，上訴人等二人並未靠近或是以槍指向江鴻文，以客觀情狀觀之，江鴻文尚未達不能抗拒程度，上訴人等二人行為應僅構成恐嚇取財罪。原審認定上訴人等二人主觀犯意為強盜，與經驗法則已有不符，復未說明取捨及形成心證之理由，亦有判決不載理由之違法。（二）、原判決理由載述上訴人等二人所為，確已致江鴻文不能抗拒云云，與證人江鴻文於偵查中證稱：「我聽到擊槌聲但沒有擊發時我以為是假槍，所以我就大聲喊搶劫並起身要跟他搏鬥」；及其於第一審證述：「我有想要反抗的意思，……我有作踢腿的動作」等語不符。江鴻文之意思自由並未受壓抑，並已強力反抗，自未達不能抗拒之程度。原判決遽認上訴人等二人之行為，壓抑被害人意思自由，與卷內證據資料已有不合，復未說明江鴻文有反抗行為，何以仍屬不能抗拒程度之理由，有判決理由矛盾及理由不備之違法。（三）、原判決確有違背法令之情形，請撤銷發回等語。張吉雄上訴意旨略以：原判決關於張吉雄部分，除亦有張智華上訴意旨（一）所述之違法情形外，尚有：（一）、張智華追趕江鴻文部分，據張智華於第一審陳稱：「（你和被告張吉雄是否係一個人從櫃檯入口處進去，另一個往櫃檯出口處進去，兩個人想要從這兩個門進入櫃檯裡面？）沒有，我剛好下車時看到被害人（指證人江鴻文）。」「（你是否因為如此才往那邊跑？）對。」可知張智華是因偶然發現江鴻文往出口處跑來，基於本能跑去追江鴻文，嗣後才有開槍之行為，並非與張吉雄事先約定好之行為分擔。且張吉雄當時槍口朝上又未扣扳機，在江鴻文離去櫃檯後，即進入櫃檯搜取財物，不知張智華下車追趕江鴻文。該張智華臨時起意之行為，已逾越犯意聯絡之範圍，非張吉雄所能預見，原判決認張吉雄應負加重強盜罪責，有適用法則不當之違誤。（二）、原判決載述：「被告二人（指上訴人等二人）應該是幾乎同時下車，並分頭走向位於櫃檯兩側之車道，而非『張吉雄進入櫃檯後，張智華才下車』」等由，係依憑案發現場二台監視器（攝影機）所翻拍之照片為論據。惟照片係翻拍自不同之二台監視器，致照片上所示之時間略有差異，原審未就該二台監視器之時間差異及如何維護設置等情形，詳加調查，遽為張吉雄不利之認定。況證人江鴻文證稱：僅見一名歹徒下車等語，原審就此未予查明，有應於審判期
日調查之證據而未予調查之違法。（三）、張吉雄於民國九十九年十月二十一日上午八時，在警方未發覺其涉案前，即透過家人及伯父向警局自首，並主動到案說明，且其後對本案犯罪事實，亦不爭執。原審既未依職權調查張吉雄自首之事實，又未適用刑法第六十二條之規定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法。（四）、上訴人等二人於警詢時一致供述：張吉雄提議轉往旗山行搶，當時本來想搶「薛家檳榔攤」，但因故作罷，改以沿路尋找作案地點，最後選擇「玫瑰花園汽車旅館」行搶等詞。無論是上訴人等二人先行看中之「薛家檳榔攤」或其後之「玫瑰花園汽車旅館」，均係基於同一行搶計畫及犯意之目標，原判決認上訴人等二人原先起意行搶檳榔攤部分，應另成立預備強盜罪，有適用法則不當之違誤等詞。惟按：（一）、刑法上之恐嚇取財罪，與強盜罪之區別，係以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度為標準，倘其程度足以抑壓被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；必須被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未至不能抗拒之程度，不過因此懷有恐懼之心，始得成立恐嚇取財罪。又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（本院二十二年上字第三一七號判例意旨參照）。原判決已依憑調查所得之證據，對於上訴人等二人持槍近距離對人體射擊足以致命，故持用槍、彈不僅足令對方畏懼，更可令常人不敢或放棄抵抗，而得輕易壓抑被害人之意思自由，致使不能抗拒等情，當為常人所知。張吉雄下車後，進入櫃檯前就已高舉手槍，顯然有於進入櫃檯後以槍、彈壓制被害人意思，令其不敢反抗，俾便索取財物之意。而非只想趁被害人不備或不及抗拒之際奪取財物。為此，其等具有強盜之犯意無訛。又江鴻文驚見張吉雄持槍走向櫃檯就轉身逃離；嗣於張吉雄在櫃檯內搜取財物之同時，張智華又在車道處追逐及持槍指向江鴻文，並出言要求江鴻文將錢交出來，則上訴人等二人之行為，客觀上已實際抑壓被害人意思自由，而達於不能抗拒程度，至為灼然。縱江鴻文主觀上一度誤為假槍而試圖反抗、高喊，仍與張智華上開行為是否至使一般人不能抗拒不生影響。再佐以江鴻文起身後隨即跑至旅館內柱子後方躲避，益見上訴人等二人所為確已致江鴻文不能抗拒，應構成攜帶兇器加重強盜罪，而非僅係恐嚇取財等情，已於理由內詳加說明，所為論斷並無違背經驗、論理等法則，亦無判決理由不備或矛盾之違法情形。上訴人等二人仍執己見而為指摘，自非第三審上訴之適法理由。（二）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之
論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決綜核張吉雄之供述，證人張智華、江鴻文之證言，及監視錄影光碟暨翻拍之照片等證據資料，憑以認定張吉雄因見「玫瑰花園汽車旅館」櫃檯內僅有一名服務人員而提議強盜，經張智華同意，張吉雄即蒙面持槍進入櫃檯等事實。並敘明：佐以江鴻文在櫃檯內藉由監視畫面看見張吉雄舉槍走向櫃檯，即轉身逃離；江鴻文逃出櫃檯與張吉雄進入櫃檯之時間極近，江鴻文逃出櫃檯後又立刻在門外遇見張智華。可知上訴人等二人分別走到櫃檯兩側車道的時間極為相近，其二人應係幾乎同時下車，並分頭走向位於櫃檯兩側之車道，而非張吉雄進入櫃檯後，張智華才下車，至為灼然。又櫃檯外為馬路，則張吉雄應知並看見張智華持槍下車走向另一車道。益證上訴人等二人有強盜之犯意聯絡無訛，因認張吉雄確有強盜之犯意聯絡及行為分擔。而以張吉雄之原審辯護人辯護稱：張吉雄不知張智華後來下車、開槍之事，應無犯意聯絡云云，不足採取各等情。俱憑卷證資料逐一審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，張吉雄徒憑己意，再事爭辯，亦非上訴第三審之適法理由。（三）、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決業已敘明：警卷第五六至六九頁照片，係翻拍自櫃檯內之攝影機；警卷第七０至七二頁照片則係翻拍自櫃檯出口車道處之攝影機，以致二份照片上之時間會略有差異等情，業據證人江鴻文於原審證述明確。原審因該部分待證事實已明，欠缺調查之必要性，未另為其他無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。張吉雄上訴意旨（二）執以指摘，顯非合法之第三審上訴理由。（四）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。依據卷內資料，張吉雄於警詢時及偵、審中，未曾主張自首之事實，原審審判長於一００年九月二十九日上午審判時，詢以「尚有何證據請求調查？」張吉雄及其原審辯護人均答稱「無」，有該筆錄可查（見原審卷第一七一頁背面）。其待上訴本院後，始主張其至警局到案說明，合於自首之規定云云。係在第三審主張新事實及提出新證據，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。況卷查依警方查獲張吉雄之時間順序，警方於九十九年十月二十一日十一時五十分起至十一時十分止，對張吉雄以犯罪嫌疑人身分執行搜索，並扣得其犯案時所穿之藍色牛仔褲，張吉雄始於當日十三時許至警局投案
，並於當日十五時七分起製作調查筆錄等情，有相關之調查筆錄、搜索扣押筆錄等在卷可稽。且據張吉雄於警詢時陳明：「因為我知道警察已經在查這件事情，早晚會查到我，所以我主動向警方投案」等語（見警卷第一二頁）。其於九十九年十月二十一日偵訊時亦陳稱：「（你是如何被警方通知去作筆錄？）前兩天我就知道有警察在找我，因為我伯父有說前兩天就有警察到我們家巷子去過，並且問我是不是有作什麼事。所以我今天自己主動到案說明。」等語（見偵卷第三七頁）。則張吉雄係經警發覺其犯罪後始投案，縱其於到案後承認犯行，與自首要件不合，張吉雄此部分上訴意旨，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非合法之第三審上訴理由。（五）、已經起訴而第一審漏未裁判之事項，與其已判決上訴之部分，如係各別獨立，並無審判不可分之關係，且未經當事人上訴時，依刑事訴訟法第三百四十四條第一項之規定，並不屬第二審法院之審判範圍。檢察官就本件第一審判決，並未提起上訴，僅於原審一００年七月二十八日上午審判時陳稱：上訴人等二人攜帶槍、彈預備強盜旗尾地區之檳榔攤部分，應另成立預備強盜罪，第一審判決漏未論處罪刑等情（見原審卷第九五頁背面）。原判決就此敘明：此部分之被害人既與強盜玫瑰花園汽車旅館之被害人江鴻文不同，亦即被害法益不同，與本案犯行無一罪之關係，第一審並未就此部分為判決，不得併予審理等由。該預備強盜部分既未經第一審判決，又與上訴人等二人提起第二審上訴之加重強盜部分，並無審判不可分之關係，非上訴效力所及，原審認無從併予審理，適用法則並無不合。張吉雄上訴意旨執以指摘，仍非第三審上訴之適法理由。（六）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或泛指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 二 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 十四 日
Ｅ