最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四四一號
上 訴 人 吉玲瑤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○○年十一月二十三日第二審判決（一○
○年度上訴字第一七二三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察
署一○○年度偵字第二六一九、二九九○號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合上訴人吉玲瑤之自白、證人張文團、杜恩壽、胡評、廖仁旗、徐鈺傑、朱俊潮之證述，暨上訴人所持用門號0000000000行動電話之通訊監察紀錄譯文、扣案之第一級毒品海洛因三十包、第二級毒品甲基安非他命三包，以及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書暨行政院衛生署草屯療養院鑑定書等證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其附表一至附表五所載販賣海洛因四次、販賣甲基安非他命二次、轉讓海洛因一次、轉讓禁藥（甲基安非他命）二次，及轉讓偽藥（「愷他命」）一次犯行，因而撤銷第第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以如原判決附表一編號１至４所示販賣第一級毒品共四罪（均累犯），每罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，依序處有期徒刑十五年二月、有期徒刑十五年、有期徒刑十五年二月及有期徒刑十五年，並分別諭知相關之從刑；另論上訴人以如原判決附表二編號１至２所示販賣第二級毒品共二罪（均累犯），每罪均依同條例第十七條第二項規定減刑後，各處有期徒刑三年十月，及諭知相關之從刑；又論上訴人以如原判決附表三所示轉讓第一級毒品一罪（累犯），並依同條例第十七條第二項規定減刑後，處有期徒刑一年二月，及諭知相關之從刑；再論上訴人以如原判決附表四所示明知為禁藥而轉讓共二罪（均累犯），每罪各處有期徒刑八月，並均諭知相關之從刑；復論上訴人以如原判決附表五所示明知為偽藥而轉讓一罪（累犯），處有期徒刑六月，並諭知相關之從刑；並就上訴人所犯上述各罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑十五年十月，及諭知應執行之相關從刑。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人在原審並未提出否認犯罪之辯解）；對於上訴人請求依刑法第五十九條規定酌減其刑一節，如何與法律規定之要件不合而不
能准許，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第十二頁倒數第三行至第十三頁倒數第六行），俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：伊與前夫離異而獨力撫育二女，因伊另案被判處有期徒刑十三年確定，即將入監服刑，而家中生計困難，女兒又亟須繳學費，不得已始挺而走險販賣毒品。且伊販賣毒品之次數、人數及金額均屬有限，犯罪情節輕微，事後亦坦承犯行，知所悔悟，可見伊犯罪情狀堪予憫恕，原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，顯有不當云云。惟刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告生計困難、犯情較輕，暨犯後坦承犯行等情狀，僅屬刑法第五十七條所規定在法定刑內從輕科刑之標準，而非屬得依上述規定酌量減輕之事由。上訴意旨所舉前揭事由，均屬刑法第五十七條所規定量刑時所應審酌之事項，尚難據此認定其犯罪有特殊原因與環境；且上訴人已有多次違反毒品危害防制條例犯罪前科紀錄（見原審卷第二十四至三十三頁所附台灣高等法院被告前案紀錄表），不知悔改或從事正當工作，為圖營利又犯本件多次販賣第一、二級毒品等犯行，在客觀上尚不足以引起一般人同情，自與刑法第五十九條所規定之要件不合，原判決因而未依上述規定酌減其刑，尚難指為違法。且是否依上述規定對被告酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，縱未適用該項規定酌減其刑，亦無違背法令可言。況原判決就上訴人所犯本件各罪所處之刑，合計刑期已達有期徒刑七十一年，原判決僅定其應執行之刑為有期徒刑十五年十月，已屬從輕而有策勵自新之寓意。上訴意旨猶指摘原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑為不當，自非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，乃徒執陳詞，就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 九 日
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