智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
100年度附民上字第26號
上 訴 人 日商三麗鷗股份有限公司（株式会社サンリオ ）
代 表 人 仲村隆藏
訴訟代理人 鍾文岳律師
林翰緯律師
被上訴人 柒賢國際有限公司
兼代表人 魏文彬
共 同
訴訟代理人 林衍鋒 律師
被上訴人 謝世忠
上列當事人因被上訴人刑事違反商標法之附帶民事訴訟案件，上
訴人不服臺灣臺中地方法院中華民國100 年9 月1 日100 年度智
附民字第6 號第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及假執行聲請部分撤銷。
上開撤銷部分，被上訴人柒賢國際有限公司、魏文彬應連帶給付上訴人新臺幣叁拾萬壹仟陸佰叁拾柒元，及自民國100 年3 月5日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人柒賢國際有限公司、魏文彬應負擔費用，將本件最後事實審刑事附帶民事訴訟判決書之法院名稱、案號、當事人、案由及主文，以4 號仿宋字體，以高7 公分及寬9 公分之規格，登載於自由時報、工商時報或經濟日報全國版壹日。本判決第二項得假執行。但被上訴人柒賢國際有限公司、魏文彬如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣叁拾萬壹仟陸佰叁拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。其餘上訴駁回。
事實及理由
一、程序事項：
㈠本件乃涉外民事事件，且我國法院有國際裁判管轄權： ⒈按涉外因素係指本案有涉外之部分，如當事人或行為地之 一方為外國者。涉外民事訴訟事件，管轄法院須以原告起 訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法 律為「國際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何 種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高 法院92年度臺再字第22號民事判決參照）。又涉外民事法 律適用法規定「實體」法律關係所應適用之「準據法」， 與因「程序上」所定「法院管轄權」之誰屬係屬二事（最
高法院83年度臺上字第1179號民事判決參照）。 ⒉我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法 律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，並無 明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民 事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事 人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基 本原則，以定國際裁判管轄。
⒊本件涉訟之當事人，上訴人為依日本法律設立之法人，被 上訴人則為中華民國人民及依我國法律設立之法人，其住 所及營業處所均在我國。另本件依上訴人所起訴之事實， 係主張被上訴人於我國有侵害上訴人商標權之行為，應負 連帶損害賠償、登載判決書之責任，並提出本案刑事案件 之起訴書為證（見原審卷第1 至3 、5 至8 頁）。是以本 件就人的部分具有涉外案件所需具備之最基本要素（即涉 外因素），本件所涉及者，核其性質屬於商標權民事事件 ，且上訴人業已證明客觀上損害事實之發生及該事實發生 地點均發生於我國，亦即本件訴訟爭議法律類型之形式定 性，屬關於由侵權行為而生之債，故本件為涉外民事事件 ，且我國法院之對有國際裁判管轄權。
⒋上訴人享有附表一所示之商標權，此為兩造所不爭執。而 依商標法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事訴訟事 件，為本院管轄案件（智慧財產法院組織法第3 條第1 款 、智慧財產案件審理法第7 條規定參照），故本院得就本 案為審理，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準 據法。
㈡準據法之選定：
⒈查上訴人主張被上訴人於97年1 月1 日起至99年2 月25日 遭查獲前侵害其商標權行為，而提起本件訴訟，就此法律 關係之性質，無論是我國或國際商標法制，均認屬與商標 權相關之侵權法律關係。而上訴人主張本件侵權行為係發 生在我國境內，且上訴人所為損害賠償、登載判決書之請 求，亦為我國商標法第61條、第63條規定所認許。是以依 上訴人主張之事實，本件涉外民事，在涉外民事法律適用 法100 年5 月26日修正施行前發生，依自是日開始施行之 涉外民事法律適用法第62條規定，本件應適用依施行前之 第9 條規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法 律。
㈢查上訴人未經我國經濟部認許，亦未指定我國境內之訴訟及 非訟代理人，此為上訴人所自陳（本院卷第177 頁），故本 件並無我國公司法第372 條第2 項規定之適用，而得依我國
商標法第70條規定，得提起本件民事訴訟。
㈣查上訴人原上訴聲明第2 項為「被上訴人應連帶給付上訴人 新臺幣（下同）1,500,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。」第3 項為「被上訴 人等應負擔費用將本件最後事實審附帶民事判決書內容（案 號、當事人、主文、事實欄），以長25公分、寬19公分之篇 幅載於自由時報、工商時報及經濟日報第1 版下半頁各1 日 。」第4 項為「上訴聲明第2 項，上訴人願供擔保，請准宣 告假執行。」（見本院卷第8 頁反面）。嗣於100 年11月24 日具狀更正聲明第2 項為「被上訴人謝世忠應給付上訴人25 4,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。」第3 項為「被上訴人柒賢國際有限公司 （下稱柒賢公司）、魏文彬等應連帶給付上訴人1,246,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。」第4 項為「被上訴人等應負擔費用將本件最後 事實審附帶民事判決書當事人、案由及主文以4 號仿宋字體 ，理由欄以6 號仿宋字體，以半版之面積，登載於自由時報 、工商時報及經濟日報全國版各1 日。」第5 項為「上訴聲 明第2 項、第3 項，願供擔保，請准宣告假執行。」（見本 院卷第26頁反面），嗣經被上訴人於同年12月13日當庭同意 （見本院卷第177 頁），依民事訴訟法第446 條第1 項本文 規定，自應允許。
二、兩造之聲明及陳述如下：
㈠上訴人原審起訴主張：被上訴人明知上訴人為附表一所示之 商標權人，竟為牟不法利益，未經授權於同一或類似之商品 使用相同或近似之商標，且明知為前述商品，而仍予以販賣 及意圖販賣而陳列，經警於99年2 月25日於臺中縣大里市○ ○○路365 號搜索，查獲被上訴人販賣仿冒商標之商品。爰 依商標法第61條、第63條第1 項第2 款、第3 款但書、第3 項、第64條、民法第28條、第184 條第1 項前段、第185 條 第1 項規定，求為命⒈被上訴人應連帶給付上訴人1,500,00 0 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。⒉被上訴人應負擔費用將本件最後事實審附帶 民事判決書內容（包括案號、當事人、主文、事實欄），以 長25公分、寬19公分之篇幅，登載於自由時報、工商時報及 經濟日報第1 版下半頁各1 日。並陳明第⒈項部分，願供擔 保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人柒賢國際有限公司、魏文彬則以：⒈本案草莓貓是 源自於「草莓貓咪」之註冊商標，而不是源自於「 HELLO KITTY 」商標圖案，縱使部分臉部的表情有雷同，然整體造
型特徵不同，依通體觀察原則，本案草莓貓的立體玩偶吊牌 、包裝都跟「HELLO KITTY 」的商標立體化不同，無使消費 者產生誤認或近似。⒉被上訴人柒賢公司銷售獲利不多，且 本案草莓貓吊牌上明確記載「草莓貓」、「Strawberry Cat 」、被上訴人柒賢公司及惠佳玩具廠名稱，故上訴人並無商 譽損失，請求登報道歉亦無理由等語，資為抗辯。被上訴人 謝世忠則以：⒈其向被上訴人柒賢公司批發本案草莓貓時， 曾經被上訴人魏文彬提示「草莓貓咪」商標註冊證，再者， 本案草莓貓之吊牌、包裝盒，未曾出現「HELLO KITTY 」、 「日商三麗鷗股份有限公司」、「SANRIO」字樣或「HELLO KITTY 」的商標圖案，並無侵害商標權。⒉被上訴人謝世忠 僅販賣7,384 只，僅獲利22,152元，上訴人請求之數額過高 。且上訴人就商譽如何減損、受有如何程度損失、賠償金額 如何計算均未舉證等語，資為抗辯。
㈢原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並聲明：⒈原判決 廢棄。⒉被上訴人謝世忠應給付上訴人254,000 元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒊被上訴人柒賢公司、魏文彬應連帶給付上訴人1,246,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。⒋被上訴人應負擔費用將本件最後事實審附帶民 事判決書當事人、案由及主文以4 號仿宋字體，理由欄以6 號仿宋字體，以半版之面積，登載於自由時報、工商時報及 經濟日報全國版各1 日。⒌上訴聲明第2 項、第3 項，願供 擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：⒈上訴駁回 。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（見本院卷第179 至 180 頁）：
㈠上訴人得否依商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款、第3 項、民法第28條規定，請求被上訴人柒賢公司、魏 文彬連帶負損害賠償責任？
⒈被上訴人柒賢公司、魏文彬輸入、販賣本案草莓貓，是否 為仿冒商標商品？
⑴本案草莓貓是否近似於附表一所示之商標圖樣？ ⑵本案草莓貓有無有致相關消費者混淆誤認之虞？ ⑶本案草莓貓（立體化商品）是否符合「商標之使用」？ ⒉上訴人得否依商標法第63條第1 項第3 款、第3 項規定， 請求被上訴人柒賢公司、魏文彬賠償1,246,000 元？ ⑴損害賠償：846,000 元。
⑵業務上信譽減損：400,000元。
⒊上訴人得否依商標法第64條規定，請求被上訴人柒賢公司
、魏文彬刊登本件刑事附帶民事訴訟判決書？
㈡上訴人得否依商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款、第3 項規定，請求被上訴人謝世忠負損害賠償責任？ ⒈被上訴人謝世忠販賣本案草莓貓，是否為仿冒商標商品？ ⒉上訴人得否依商標法第63條第1 項第3 款、第3 項規定， 請求被上訴人謝世忠賠償254,000 元？
⑴損害賠償：193,625 元。
⑵業務上信譽減損：60,375元。
⒊上訴人得否依商標法第64條規定，請求被上訴人謝世忠刊 登本件刑事附帶民事訴訟判決書？
四、得心證之理由：
㈠本件應適用之法律規範：
查上訴人主張被上訴人於97年1 月1 日99年2 月25日遭查獲 前銷售本案草莓貓而侵害其商標權（原審卷第2 頁反面之起 訴狀第4 頁第一項），是以上訴人附表一所示之商標權是否 受到侵害，應以當時有效之92年5 月28日修正公布之商標法 為法規依據。
㈡按附帶民事訴訟之判決，依刑事訴訟法第500 條前段規定， 應以刑事訴訟判決所認定之事實為據。而被上訴人魏文彬因 基於輸入仿冒商標商品、進而販賣之個別犯意，先於97年間 某日，未經上訴人之同意，向中國惠佳玩具廠進口輸入附表 二所示之草莓貓，再分別於附表二所示之時間，未經上訴人 之同意，以附表二所示之價格，擅自銷售附表二所示之草莓 貓予不知情之附表二所示之買受人（含被上訴人謝世忠，即 奇奇公司之負責人），復由各買受人於其營業處所，陳列、 販賣予不特定人。被上訴人魏文彬以此方式獲利，並侵害上 訴人之商標權。嗣警方於99年2 月25日14時許，前往奇奇公 司搜索查獲，雖經臺灣臺中地方法院判決無罪，惟經本院以 100 年度刑智上易字第117 號刑事判決撤銷前開地方法院判 決關於被上訴人魏文彬部分，而認被上訴人魏文彬涉犯商標 法第82條之販賣仿冒商品罪共22罪，應執行有期徒刑10月， 如易科罰金，以1,000 元折算1 日，並沒收扣案之草莓貓而 告確定在案。因此，被上訴人魏文彬確有故意侵害上訴人如 附表一所示之商標權。
㈢上訴人對被上訴人柒賢公司、魏文彬所得請求之損害賠償： ⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，92年 5 月28日修正公布之商標法第61條第1 項前段定有明文。 查被上訴人魏文彬故意侵害上訴人如附表一所示之商標權 ，已如前述，則上訴人自得請求被上訴人魏文彬賠償其因 此所受之損害。次按商標權人請求損害賠償時，得就查獲
侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍之金額請求 損害賠償，但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠 償金額，賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，同法第 63條第1 項第3 款、第2 項有明文規定。
⒉查被上訴人魏文彬於97年10月24日至12月27日止，銷售「 CACB0000000000CM球型草莓貓A （150 入）」共2,803 隻 ，總計96,070.81 元（原審卷第11頁之產品銷/ 退貨明細 表）；銷售「CACB0000000CM 球型草莓貓（432 入）」共 3,750 隻，總計75,946.29 元（原審卷第12頁之產品銷 / 退貨明細表）；銷售「CACB100006聖誕牛裝草莓貓吊飾（ 432 入）」共5,981 隻，總計119,620 元（原審卷第13頁 之產品銷/ 退貨明細表）。因所查獲本案草莓貓商品超過 1,500 件，依前揭規定，以其總價291,637 元（96,070.8 1+75,946.29+119,620 =291,637.1。元以下四捨五入）定 其賠償金額。
⒊至上訴人主張自97年1 月1 日起至99年2 月25日（2 年3 個月）至少已售出28,200件，以每件零售單價30元計算其 所得利益至少為846,000 元云云，然依本案刑事訴訟判決 所認定之事實，被上訴人魏文彬係販賣總數如附表二所示 （即原審卷第11至13頁之產品銷/ 退貨明細表），是以上 訴人所為上開銷售數量之推算，要無足取。另被上訴人魏 文彬辯稱：其銷售本案草莓貓所得淨利為13,475.62 元， 故上訴人請求逾此部分，要無理由云云，惟上訴人於本件 係選擇依92年5 月28日修正公布之商標法第63條第1 項第 3 款規定計算其損害賠償額，無須考量被上訴人魏文彬之 成本、淨利，故被上訴人魏文彬此部分抗辯，委無可採。 ⒋上訴人所得請求之業務上信譽賠償：
⑴按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另 請求賠償相當之金額，92年5 月28日修正公布之商標法 第63條第3 項定有明文。業務上信譽之損害，除侵害商 標權之商品或服務造成消費者混淆誤認外，必須侵權商 品或服務稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價 ，在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，始成立 侵害商標權人業務上之信譽（參照最高法院99年度臺上 字第1180號民事判決）。至其賠償之金額，自應審酌當 事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之 （最高法院91年度臺上字第1949號、97年度臺上字第36 4 號民事判決參照）。
⑵經查，上訴人早於「いちご新聞」雜誌中刊登與本案草 莓貓外型極為近似之「HELLO KITTY 」玩偶，此有經日
本國立國會圖書館證明發行日期、發行內容之「草莓新 聞」影本附卷可稽（本院卷第249 至254 、267 頁）。 經比對上訴人之「HELLO KITTY 」玩偶（本院卷第254 、267 頁之圖片），與本案草莓貓（本院卷第199 頁之 被上訴人所提照片），前者之材質、剪裁顯較後者柔軟 、細緻，本案草莓貓之品質確較上訴人之真品為差，而 由於本案草莓貓近似於附表一所示之商標，足使相關消 費者誤認為上訴人所製造之玩偶真品品質低劣，致上訴 人之業務上信譽在社會上評價受有貶抑或低落之情事。 爰審酌被上訴人魏文彬販賣本案草莓貓之數量、及真品 與仿品之品質差異；於97年間自中國輸入後，僅於同年 10月24日至12月27日止銷售本案草莓貓，而無證據證明 被上訴人魏文彬有何其他銷售行為；上訴人為依日本法 成立之公司法人，經營各類商品之製造、販賣、輸出等 業務，資本額高達100 億日幣（原審卷第148 頁之上訴 人公司登記資料）；被上訴人魏文彬僅係柒賢公司之負 責人，經營綜合商品批發、玩具零售之業務，資本額僅 新臺幣（下同）5,000,000 元（見本件刑案之保安警察 第二總隊第一大隊第二中隊臺中分隊刑事案件報告書卷 第45頁之營業登記資料公示查詢）等情，本院認上訴人 依據92年5 月28日修正公布之商標法第63條第3 項請求 被上訴人魏文彬賠償業務上信譽損害10,000元，即屬適 當，逾此範圍之請求，為無理由。
⒌查被上訴人魏文彬為被上訴人柒賢公司之負責人，今被 上訴人魏文彬有侵害上訴人商標權之行為，上訴人依民 法第28條規定，請求被上訴人柒賢公司與被上訴人魏文 彬連帶負賠償之責任，於法有據。
㈣上訴人所得請求被上訴人柒賢公司、魏文彬刊登判決書： ⒈按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標 權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，92年5 月28 日修正公布之商標法第64條定有明文。惟同法第64條僅規 定商標權人得請求登報，法院仍應審酌具體個案情節判斷 是否有必要（參照司法院大法官釋字第656 號解釋、最高 法院99年度臺上字第1259號民事判決）。而登載判決書之 請求權核屬商標權人請求回復名譽、信譽之處分，法院應 參酌商標權人之請求及其商標權被害程度等各種情事而裁 量適當之方法及範圍。
⒉如前所述，被上訴人柒賢公司、魏文彬侵害上訴人如附表 一所示之商標權，將其侵害系爭商標權之行為登載新聞紙 ，公諸於社會，應可保障與回復上訴人之信譽，是上訴人
得依前揭規定，請求由被上訴人柒賢公司、魏文彬負擔費 用，登載本件判決書之內容。再衡酌本案草莓貓侵害上訴 人如附表一所示之商標權之行為，因本案草莓貓之外觀與 附表一所示之商標圖樣近似，足使相關消費者產生混淆誤 認之虞，且所輸入、販賣之數量多，品質低劣，確致上訴 人業務上信譽受有損害，已如前述，再審酌上訴人、被上 訴人柒賢公司、魏文彬之規模、資力等情，本院認以將本 件最後事實審刑事附帶民事訴訟判決書之法院名稱、案號 、當事人、案由及主文，以4 號仿宋字體，以高7 公分及 寬9 公分之規格，登載於自由時報、工商時報或經濟日報 （三選一）全國版1 日為適當，即足以回復上訴人之信譽 ，而無命被上訴人柒賢公司、魏文彬將之以半版之面積， 登載於自由時報、工商時報及經濟日報3 份新聞紙頭版1 日之必要，且本件最後事實審刑事附帶民事訴訟判決書之 理由段落及字數甚多，如依上訴人之主張，能否以6 號仿 宋字體、新聞紙半版之面積刊登理由欄全文部分，並非無 疑，且若字體、行距過小，將使相關讀者難以清楚辨識其 內容，亦無從達到回復上訴人信譽之目的，是此部分刊登 請求，難認有據。
㈤被上訴人謝世忠部分：
⒈按審理智慧財產案件審理法第23條案件之附帶民事訴訟， 認為原告之訴不合法，或刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受 理者，應以判決駁回之，智慧財產案件審理法第27條第1 項前段定有明文。
⒉原審判決以被上訴人謝世忠被訴違反商標法刑事案件，業 經原審諭知無罪判決，並依刑事訴訟法第503 條第1 項前 段規定，判決駁回上訴人之訴。檢察官提起上訴後，復經 本院100 年度刑智上易字第117 號駁回檢察官就被上訴人 謝世忠部分所為之上訴，維持被上訴人謝世忠無罪之判決 。揆諸前揭規定，原審駁回上訴人此部分在第一審之訴及 假執行之聲請，經核並無不合。
㈥從而，上訴人請求被上訴人柒賢公司、魏文彬連帶給付301, 637 元（291,637+10,000=301,637），及自起訴狀繕本送達 翌日（即100 年3 月5 日，原審卷第1 頁）起至清償日止按 週年利率5%計算之利息，及刊登本件最後事實審刑事附帶民 事訴訟判決書內容，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無 理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判 決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明撤銷 改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改判如 主文第2 、3 項所示，且就上訴人損害賠償勝訴部分未逾50
0,000 元，爰依刑事訴訟法第491 條第10款準用民事訴訟法 第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。而被上訴 人柒賢公司、魏文彬陳明願供擔保，聲請免為假執行，合於 法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於超過上開應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回其上 訴。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 何君豪
法 官 蔡惠如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 2 月 15 日 書記官 林佳蘋
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