智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第69號
上 訴 人 簡月美
即 被 告 號
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度
智訴字第12號，中華民國100 年8 月5 日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第27760 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、簡月美明知如附件所示布偶之商標圖樣，業經他人於該商品 上取得商標註冊登記（商標專用權人為優視傳播股份有限公 司，專用期間、商標圖樣等則均如附件所示），且明知其於 民國99年10月1 日前之某日，向年籍姓名均不詳之人所無償 取得之布偶1 隻，係姓名年籍不詳之人所製造，而未得商標 權人同意，使用相同於上開註冊商標之布偶，且該布偶上所 附掛之標籤1 枚，其上載有：「授權來源：優視傳播股份有 限公司」、「授權商：冠鉦玩具有限公司」等字眼，乃係用 以證明該布偶係經上開公司合法授權製造之布偶，顯係年籍 姓名不詳之人所偽造之私文書，其竟基於意圖販賣而陳列之 犯意，且基於行使偽造私文書之犯意，於99年10月1 日，在 臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路○○○ 巷口附 近，公開擺攤陳列上開仿冒商標之布偶，欲販售予不特定人 牟利而對外行使之，足以生損害於優視傳播股份有限公司（ 下稱優視公司）及冠鉦玩具有限公司（下稱冠鉦公司）。適 因冠鉦公司業務員即該公司負責人之配偶陳文章發現上情， 旋即報警處理，警方嗣於同日晚上11時40分許到場逮捕簡月 美，並當場扣得上開布偶1 隻（含附掛標籤1 枚），因而查 獲上情。
二、案經冠鉦公司訴由臺北縣（現改制為新北市）政府警察局新 莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。經查附表編 號1 告訴代理人陳文章於警訊中之供述，編號7 告訴人冠鉦 玩具有限公司負責人吳佳玲於偵查中所出具之侵權比對分析 報告，均係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且冠
偵玩具有限公司負責人吳佳玲於偵查中復未經具結，自均無 證據能力。
㈡次按我國刑事訴訟得採為不利被告之證據僅限於法定證據方 法，而關於被告之供述得作為證據者限僅於其自白，所謂自 白係指被告對於犯罪事實所為全部或一部之陳述，如非對於 犯罪事實之承認，甚或對於犯罪事實之否認，其性質僅為被 告之抗辯，而非自白，自非屬法定之證據方法，自無證據能 力。經查附表編號2 被告於警訊中之供述，編號12被告於偵 查中之供述，編號21、23被告於原審之供述，編號9 、22、 24被告所提出之刑事答辯狀與刑事上訴狀，均否認有涉犯本 件犯行，並非被告之自白，自均無證據能力。
㈢再按「所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作 認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與 待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁 止或排除，始能具備。」司法院大法官釋字第582 號解釋著 有明文。經查附表編號10係駱駝玩具禮品之出貨單，與本件 被告犯罪事實欠缺自然關聯性，亦均無證據能力。 ㈣末按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查附表編號11、13-14 、18所示之證據 分別為告訴代理人陳文章、證人吳蔡碧蓮、吳佳鴻、簡雪珊 、顏顯致、鑑定人陳淑芬於偵查中之供述，雖屬傳聞證據， 惟均經具結，並無顯有不可信之狀況，且被告復未於本院準 行備程序時聲請傳喚前揭告訴代理人、證人、鑑定人行使詰 問權（詳本院卷第89頁），則前揭證據自均有證據能力。 ㈤本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，倘證物為文書部分，係屬證物範圍，至於扣 案之仿冒填充文具則為證物。該等可為證據之文書或證物已 經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於其於前開時、地擺攤並陳列前揭仿冒商標之布 偶之事實固均坦承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣仿冒商標 商品而陳列及行使偽造私文書之犯行，辯稱：這個玩偶我是 要送給住我家對面的蘇勝保，他要結婚，我要把這個玩偶跟 金莎巧克力包裝在一起，當作結婚賀禮送他。我把玩偶放在 攤位的角落，但並沒有販賣的意思，是因為我不會包裝，我 已經有跟一位我認識的人說好請他來幫我包裝，但他後來一 直沒有出現，同時我這樣擺放，是因為我擔心如果警察來取 締違規擺攤時，我必須要把我賣的其他東西快速收好，這樣
我會亂放這隻玩偶，如果那個人要來幫我包裝，我就必須要 從好幾袋中找，這樣很不方便。我如果真的要賣，我就會標 價，但我並沒有標價，現場也沒有抓到我在交易；且扣案之 前揭布偶並無加註警語提醒民眾仿冒必究，云云。經查： ㈠被告於前揭時、地公開擺攤販賣布偶，而其攤位上確放置有 前揭布偶1 隻（含附掛標籤1 枚），嗣警方於同日晚上11時 40分許當場在其攤位上扣得該布偶之事實，此為被告所是認 ，並有現場暨扣案物品採證照片8 幀附卷為憑（參見偵查卷 第20至23頁）及該布偶1 隻（含附掛標籤1 枚）扣案可稽； 又該布偶乃係使用相同於前揭註冊商標之布偶，且該布偶上 所附掛之標籤，其上載有：「授權來源：優視傳播股份有限 公司」、「授權商：冠鉦玩具有限公司」等用以證明該布偶 係經上開公司合法授權製造之字眼，亦有經濟部智慧財產局 商標檢索資料（詳偵卷第35、44頁）、及真偽布偶比對照片 5 幀附卷為佐（註：真品布偶上有雷射標章，生產商記載為 冠鉦玩具有限公司，而仿品布偶則無雷射標章，生產商記載 為一品玩具有限公司），並經鑑定人陳淑芬鑑定扣案之布偶 係屬仿品（詳偵卷第131 、134 、135 頁），而堪認屬為真 。
㈡證人吳蔡碧連於偵查中證述：（問：妳怎麼會發現她【按即 被告】有在賣MOMO的仿冒玩具？）她先拿來給我看，問我一 隻多少錢，我說一隻賣六百元，我有跟她講那是仿冒的，因 為形體不一樣，只有臉一樣，身體都不一樣，也沒有貼雷射 標籤」、「（問：妳跟她講完後她還有無擺在攤上？）有」 、「（問：妳有無跟她講說這是仿冒的不能賣？）我有跟她 說」等語（參見偵查卷第67頁）；另證人吳佳鴻、顏顯政即 新莊分局光華派出所至現場處理之警員於偵查中亦別分證稱 ：「（問：她當時有無承認她要販賣那玩偶？）她說那攤子 上一部分是要賣的，一部分要送的，送的是說民眾跟她買， 如果她高興就送。」、「（問她說那MOMO娃娃是要何用？） 她是說如果客人買其他玩偶，看他買多少要意思送給他。」 等語（詳偵卷第78頁）。按仿冒物品無論係單獨販賣，或搭 配作為其他物品之贈品而販賣，因均非屬未收受對價而無償 移轉所有權予他人，自均屬意圖販賣，且被告經告知前揭布 偶係仿冒品後，仍將之放置於其攤位之最前排，其主觀上即 已知悉該布偶係仿冒前揭商標之布偶甚明。
㈢被告雖辯稱：我沒有要販賣前揭布偶的意思，我打算要將該 布偶送人，放在該處是為了等人來包裝，且為了避免警方臨 檢違規設攤而會把該布偶亂放，我才把布偶放在攤位上的角 落；且前揭布偶並未加註警語提醒民眾仿冒必究，亦難證明
被告知悉前揭布偶係屬仿冒品云云。惟查觀諸前揭卷附之現 場採證照片所示（參見偵查卷第20、21頁），被告當時攤位 上乃係擺放各式布偶販售，且所擺放之布偶為數甚多，而前 揭布偶1 隻則同係擺放在攤位上，且其擺放之位置，若由外 往攤位內之角度觀之，係擺在攤位最前一排之左側第1 隻， 該布偶與其他欲販售之布偶間並無任何區隔可言，亦未有該 布偶不欲出售之任何註明。由此以觀，被告既將前揭布偶擺 放在販售布偶之攤位上，且擺放之位置極其顯眼，復與其他 欲出售之布偶無何區別或有任何不欲出售之註明，衡情其自 有一併販賣該布偶之意圖灼然明甚，其空言執上詞為辯，已 係悖於常理而不足採。況倘若被告真無販賣該布偶之意思， 而僅係等待他人前來包裝，且為求避免亂放該布偶，則大可 將該布偶擺放於其他位置，同樣可達到此等效果，又何須將 該布偶與欲販售之布偶同擺在攤位上，且甚至擺在最前一排 如此顯眼之位置，以啟人疑竇。此外，被告所辯其乃係請人 前來包裝云云，但該人之姓名、聯絡資料等均付諸闕如，被 告並未提出以供本院調查佐參，其所辯亦難信實。再者，仿 冒業者衡諸常情，實無於仿冒品上註明係仿冒品之理，而被 告經證人吳蔡碧蓮告知前揭布偶係屬仿冒品後，仍於攤位上 公開陳列，自難因仿冒品上未加註警語，遽認被告無販賣之 意因。是以被告此節所辯，亦明顯係事後卸責之詞，委不足 採。
㈣綜上所述，足徵被告確係明知前揭布偶為仿冒商標之布偶， 竟仍意圖販賣，將該布偶公然擺攤陳列而行使之，足生損害 於優視公司及冠鉦公司，被告所辯復不可採，是以本件事證 已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分
㈠按刑法上之行使偽造文書罪，重在保護文書公共信用之利益 ，凡行為人提出偽造之私文書，充作真正之文書，並對其內 容有所主張，或將該文書置於可能發生文書功能之狀態下， 足以生損害於公眾或他人，即可成罪，至其行使之目的能否 達到，則在所不問。又前揭布偶上所附掛之標籤，其上載有 ：「授權來源：優視傳播股份有限公司」、「授權商：冠鉦 玩具有限公司」等字眼，乃係用以證明該布偶係經上開公司 合法授權製造之布偶，核屬私文書之一種，既係無製作權人 所製作，當即偽造之私文書。是以被告意圖販賣而公然陳列 前揭仿冒商標之布偶，且該布偶附掛之標籤乃屬偽造私文書 ，被告猶對外擺攤陳列，即係對該標籤之內容有所主張，或 將之置於可能發生文書功能之狀態，核被告所為，係犯商標 法第82條、第81條第1 款之意圖販賣仿冒相同商標商品而陳
列罪及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告 以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條 規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈡原審同此認定，以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第29 9 條第1 項前段，商標法第82條、第81條第1 款、第83條， 刑法第216 條、第210 條、第11條、第55條、第41條第1 項 、第71條第1 項第1 款等規定，並審酌商標具有辨識商品來 源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商 品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之 效，被告為貪圖小利，意圖販賣仿冒前揭布偶而陳列，且該 布偶附掛有證明係經合法授權製造之偽造標籤，對於商標權 人潛在市場利益造成侵害，並誤導消費者對於該商標商品之 正確認知，有損我國之國際形象；惟另考量被告並無前科紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行 尚非不良，而其意圖販賣前揭布偶固有不該，但販賣之數量 僅有1 隻，所生危害甚微，兼衡被告之犯罪動機、目的、手 法、犯後仍飾詞否認、智識程度非高（學歷為國中畢業）及 其家庭狀況（家境僅為勉持）等一切情狀，酌情量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，緩刑2 年；及扣案 仿冒商標之布偶1 隻（含附掛之標籤1 枚），乃係被告意圖 販賣而陳列之仿冒商標商品，爰依商標法第83條規定，不問 屬於被告與否，均併予宣告沒收之。經核原審判決之認事用 法，均無不合，量刑亦屬適當，被告仍執前詞否認犯行，提 起上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶 法 官 蔡惠如
法 官 何君豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日 書記官 張君豪
附錄本判決論罪科刑之法條：
第 216 條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第 210 條 （偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
第 81 條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。第 82 條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
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