智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第139號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署
被 告 李麗雲
號
選任辯護人 徐嘉明律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院100
年度智易字第52號，中華民國100年11月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度調偵字第424號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：被告李麗雲係址設臺北市○○區○○○路○ 段○○巷11號臺北市私立喜悅托兒所（下稱喜悅托兒所）之負 責人，明知註冊第1220158號及第00021659號之「JOY佳音」 商標圖樣（如附件編號1、2所示），係經告訴人佳音事業股 份有限公司向經濟部智慧財產局（即改制前經濟部中央標準 局，下稱智慧局）申請註冊，就補習班、幼稚園等服務，享 有商標權，且仍在商標權期間，未經商標權人之同意，不得 就同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標 ，有致相關消費者混淆誤認之虞。被告亦明知其所使用並經 註冊第01251923號之「JOY 喜悅」商標圖樣（如附件編號3 所示），與佳音公司前開註冊第1220158 號「JOY 佳音」商 標圖樣近似，且均係經營相同之學齡前兒童啟發與學習所設 之機構，一般消費者極有可能產生混淆誤認情事，並業經智 慧局於民國97年3 月16日撤銷註冊確定在案。詎被告仍基於 侵害商標權之犯意，自97年3 月16日起，持續在上址喜悅托 兒所，使用與告訴人註冊「JOY 佳音」商標近似之「JOY 喜 悅」字樣於校舍招牌、學生制服及網站招生廣告上，經營與 告訴人類似之幼兒教育服務，而有致相關消費者混淆誤認之 虞，是認被告犯商標法第81條第3 款之罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項，定有明文。不能證明被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301 條第1 項， 復已明定。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號 著有判例。刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實
之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存 在時，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪 之義務；至刑事訴訟法第161 條之1 規定，被告得就被訴事 實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利， 以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換 予被告；倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知（最高法 院99年度台上字第634 號刑事判決參照）。再按，商標法第 81條第1 款之侵害商標權罪，係以未得商標權人或團體商標 權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體 商標，為其構成要件。惟行為非出於故意或過失者不罰；過 失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文 。而商標法第81條第1 款之侵害商標權罪，並無處罰過失行 為之特別規定，自須以行為人出於故意侵害商標權之行為， 始能成罪。如行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失 ，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題 ，尚無從以商標法第81條規定相繩。
三、公訴人認被告涉犯違反上開商標法之罪嫌，無非係以改制前 經濟部中央標準局第21659 號服務標章註冊證、註冊第0122 0158、01251923號商標檢索資料、智慧局93年12月17日（93 ）智商0104字第09380550970 號函、96年12月25日（96）智 商0277字第09680586950 號商標異議審定書、97年3 月16日 商標公報、98年6 月11日現場照片5 張、98年6 月1 日喜悅 托兒所網路查詢資料影本乙份、弘凱國際法律事務所98年6 月3 日98年律字第008 號書函等為憑。
四、訊據被告李麗雲固坦承為喜悅托兒所負責人及使用「JOY」 字樣在喜悅托兒所招牌、師生制服及網頁內容之事實，然堅 決否認有何違反商標法犯行，辯稱略以：伊自85年起就使用 「喜悅」及「JOY 」作為喜悅托兒所之中英文圖樣，91年至 93年5 月17日使用之舊招牌就有JOY 圖樣，相較於告訴人所 有註冊第01220158號商標之申請日期為早，應符合商標法第 30條第1 項第3 款善意先使用原則，而不受告訴人商標效力 之拘束。況伊使用之營業別並非補習班而為托兒所，與告訴 人所有第21659 號商標相較，並無使消費者混淆誤認之虞， 伊於結束營業前二個月就拿掉「JOY 」字樣等語。五、經查：
㈠被告為喜悅托兒所（址設於臺北市○○區○○○路○ 段○○巷 11號）之負責人，且97年3 月16日後喜悅托兒所確有繼續使
用「JOY 」等字樣於上址所懸掛之招牌、制服及網站內容之 事實，此有98年5 月21日現場照片及98年6 月1 日網頁列印 資料附卷可按（見他字卷第5 至7 頁、第9 至12頁）。此外 ，如附件編號1 所示商標圖樣，業經第三人陳平三於74年12 月12日向改制前經濟部中央標準局申請註冊指定使用於「教 育、娛樂」等服務，嗣經核准註冊為第21659 號商標（權利 期間為75年7 月16日至85年7 月15日止），於85年1 月22日 變更商標權人為「台北市立私立佳音英語短期補習班陳平三 」，復於93年12月17日移轉登記予告訴人，並延展權利期間 至105 年7 月15日，核准延展註冊之營業種類為「補習班」 。嗣告訴人另於94年11月16日以如附件編號2 所示商標圖樣 ，指定使用於「補習班、語文補習班、才藝補習班、幼稚園 」等服務向智慧局申請註冊，嗣於95年7 月16日核准註冊為 第1220158 號商標（權利期間為95年7 月16日至105 年7 月 15日止），此有經濟部中央標準局服務標章註冊證影本及智 慧局93年12月17日（93）智商0104字第09380550970 號函、 註冊第01220158號商標檢索資料附卷可按（見他字卷第18至 21、24頁），且為被告所不爭執，上開事實堪以認定。 ㈡次查，被告曾於95年5 月8 日以如附件1 編號3 所示商標圖 樣，指定使用於「托兒所」服務向向智慧局申請註冊，於96 年2 月16日獲准註冊第01251923號商標（權利期間為96年2 月16日至106 年2 月15日止），嗣經告訴人於96年5 月14日 以其所有註冊第21659 、965991、966164、1220158 號商標 主張被告所有註冊第01251923號商標違反商標法第23條第1 項第12至14款規定而提起異議，經智慧局於96年12月25日以 （96）智商0277字第09680586950 號商標異議審定書認定被 告所有註冊第1251923 號商標與據以異議之註冊第1220158 號商標構成近似，且二者分別指定使用之「托兒所」與「幼 稚園」等服務均係為學齡前兒童啟發與學習所設立之機構， 接受服務之對象極為相近而為類似服務，且相關消費者對「 佳音JOY 及圖」商標較為熟悉，認被告所有註冊第1251923 號商標應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用而撤銷其 註冊，並於97年3 月16日公告撤銷註冊確定，亦有智慧局商 標檢索服務資料、商標公報及上開審定書在卷可稽（見他字 卷第25、26頁及異議卷影本），此部分事實亦堪認定。 ㈢公訴意旨認被告於97年3 月16日起有侵害告訴人所有註冊第 1220158 號商標之罪嫌，被告則辯稱：伊自85年起就使用「 喜悅」及「JOY 」作為喜悅托兒所之中英文圖樣早於告訴人 所有註冊第01220158號商標之申請日期等語。 ⒈按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於
同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束 。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加 適當之區別標示，商標法第30條第1 項第3 款定有明文。此 所謂「善意先使用」旨在避免商標法採註冊主義下，因僵固 維護商標註冊權利人之排他權利結果，對未及註冊但已先使 用而於市場已表彰來源之商標造成過度限制，反而形成不公 平競爭，有違商標法第1 條所揭櫫之立法目的，是以「善意 先使用」規範之目的在於參酌使用主義之精神，平衡當事人 利益與註冊主義之缺點。而本條先使用所謂之「善意」，並 非以其不知他人商標之存在為判斷基準，而係以其使用相同 或近似之商標於同一或類似之商品或服務時，並無造成消費 者混淆誤認之不正競爭意圖為判斷基準。
⒉查被告於80年間即以「喜悅托兒所」之名稱經臺北市政府於 80年1 月23日以80北市社四（立）字第316 號許可證書核准 設立托育機構，至98年9 月3 日停止營業乙節，此有臺北市 兒童福利機構設立許可證書、臺北市社會局98年9 月8 日函 在卷可參（見他字卷第46、84頁），惟喜悅托兒所之營業地 址原為「臺北市○○區○○○路○ 段○○巷4 弄3 之1 號」， 登記電話原為七碼「0000000 」，廣告單上並有使用經設計 之「喜悅」及「JOY 」字樣，嗣上開地址於85年11月4 日門 牌整編為現行地址即「臺北市○○區○○○路○ 段○○巷11號 」，電話並自87年1 月1 日升碼為「00000000」，此有廣告 單、門牌整編證明書及臺北市電話升碼網路列印資料附卷可 按（見偵續卷第42、45、89頁）。另證人即曾受僱於喜悅托 兒所之林碧麗於原審審理中亦證稱：伊自92年8 月至95年1 、2 月間任職於喜悅托兒所，被證1 之文宣資料於到職時就 已經存在，93、94年的畢業典禮有使用JOY 字樣在牆壁上， 到職時招牌、衣服上就有JOY 字樣，任職期間喜悅托兒所都 有持續使用「JOY 」字樣，離職時依然如此等語明確（見他 字卷第103 頁正反面），足見被告自85年11月4 日前即開始 持續使用經設計之「喜悅」及「JOY 」字樣行銷經營托兒所 之服務，而早於告訴人註冊第1220158 號商標之申請日（即 94年11月16日），斯時告訴人雖已註冊取得第21659 號商標 ，惟觀諸告訴人所呈使用證據，告訴人早年多係使用音符設 計圖及「佳音」作為商標而明顯標示於其印製之書籍、營業 場所招牌，僅係以「JOY ENTERPRISE ORGANICATION 」為作 為營業機構之英文名稱（見他字卷第157 、158 、160 頁） ，是於85年間被告使用經設計之「喜悅」及「JOY 」字樣作 為商標時，告訴人廣為消費者識別其服務來源之標識為音符 設計圖及「佳音」，另參以「JOY 」業經多數第三人使用為
商標圖樣之一部分，而自86年起核准註冊於「幼稚園、托兒 所」之服務（見偵字第1025號卷第15至18頁），縱被告所使 用之「JOY 」字樣近似於告訴人所有註冊第1220158 號商標 中之外文「JOY 」，然觀其文宣及網站內容均未有「佳音」 、音符設計圖等易於聯想告訴人所提供服務之文字或圖樣， 實難認被告有何造成消費者誤認其托兒服務與告訴人之幼教 服務係同一或關連性來源之不正競爭意圖。此外，檢察官並 未提出積極證據證明被告有何基於不正當之競爭目的而使用 近似之商標於同一或類似服務之惡意，應認被告係於告訴人 上開商標申請前即已善意使用近似「JOY 」字樣，而不受上 開商標權之效力所拘束。
⒊至於智慧局雖於97年3 月16日之商標公報公告撤銷被告所註 冊如附件1 編號3 所示商標確定，告訴人嗣於98年6 月3 日 亦委託弘凱國際法律事務所以98年律字第008 號書函通知停 止使用商標乙節，固有上開文書可憑，惟被告縱事後知悉告 訴人已註冊第1220158 號商標之事實，且告訴人已依行政救 濟程序排除被告在其後註冊相同或近似之商標於同一或類似 之服務，惟被告之先使用商標行為既不受告訴人所有註冊第 1220158 號商標權之效力所拘束，被告自得持續使用該商標 於原使用之服務範圍，告訴人依法只能要求被告附加適當區 別標示，尚難因被告在後註冊之商標業經撤銷確定，即謂其 使用向後變更為惡意使用。
㈣至公訴意旨另認被告於97年3 月16日起亦侵害告訴人所有註 冊第21659 號商標之罪嫌，被告則辯稱：伊使用之營業別並 非補習班而為托兒所，與告訴人所有第21659 號商標相較， 並無使消費者混淆誤認之虞，伊於結束營業前二個月就拿掉 「JOY 」字樣等語。
⒈查註冊第21659 號商標圖樣係由音符設計圖、「佳音」及未 經設計之「Joy 」所組成（如附件編號2 所示圖樣），而被 告所使用之商標圖樣為經設計之「喜悅」及「JOY 」（見他 字卷第5 至10頁），二商標相較均有相同之外文「JOY 」， 惟前者之外文「Joy 」係未經任何設計，而後者之外文「Jo y 」，其「O 」及「Y 」部分故意重疊，而係仿兒童塗鴉之 方式為美術設計，且「J 」、「O 」、「Y 」分別以紅、藍 、黃色字體呈現，是二者寓目印象僅外文部分之觀念及讀音 相同，其中文「佳音」、「喜悅」及圖形、用色及美術設計 均有別，是二商標雖非無近似之處，惟其近似程度不高。至 於註冊第21659 號商標係指定使用於補習班服務，而被告則 係使用「喜悅」及「JOY 」商標於托兒所服務，另依喜悅托 兒所之網頁資料所示，被告係自90年即設立國小美語安親部
門，92年引進外語師資設全美班，而依95年11月1 日廢止前 托兒所設置辦法第3 項之規定，其收托兒童之年齡為以初生 滿一月至未滿六歲者為限，其主要係提供六歲以下幼童之照 護及啟發學習，惟依臺北市短期補習班管理規則第3 條、第 17條之規定，補習班所經營之業務係以補充國民生活知識， 傳授實用技藝或輔導升學為目的，對外公開招生、收費、授 課，依法亦得招收六歲以下兒童，且依告訴人所呈90年3 月 1 日新聞報導所示，其確有提供幼童美語教育之服務，是二 者之服務對象及內容非無重疊之處，應屬性質類似之服務。 再依卷內資料所示，告訴人自92年起即發行「JOY TO THE WORLD 」雜誌（即佳音英語世界雜誌）（見異議卷第74、75 頁），且告訴人確有於各大報章雜誌及媒體廣告使用其商標 ，並於全國各地設立多所分校，是以註冊第21659 號商標應 較為消費者所熟悉，依二商標近似程度、指定使用服務之類 似程度及消費者熟悉程度，消費者非無誤認二商標之使用人 存在關係企業、授權關係，而產生混淆誤認之可能。 ⒉惟查，告訴人曾以其所有註冊第21659 、965991、966164、 0000000 號商標主張被告所有註冊第1251923 號商標違反商 標法第23條第1 項第12至14款規定而提起異議，經智慧局於 96年12月25日以（96）智商0277字第09680586950 號商標異 議審定書認定被告所有註冊第1251923 號商標與據以異議之 註冊第1220158 號商標構成近似，且二者分別指定使用服務 類似，認被告所有註冊第1251923 號商標應有商標法第23條 第1 項第13款規定之適用而撤銷其註冊，智慧局於上開審定 書並未明確認定註冊第1251923 號商標與註冊第21659 號商 標近似，且有致混淆誤認之虞。況「JOY 」之中文即為「喜 悅」，此有奇摩字典網路查詢資料附卷可按（見他字卷第96 頁），被告設立登記在案之托兒所名稱既為喜悅托兒所，則 其使用英譯之「JOY 」為作商標之一部分，難謂其有何攀附 告訴人商標之惡意。又「JOY 」亦經多數第三人使用為商標 圖樣之一部分，自86年起核准註冊於「幼稚園、托兒所」之 服務，已如前述，此外，告訴人提起本件告訴後，亦經檢察 官多次認定被告在網頁、招牌及師生衣著雖有使用「JOY 」 字樣，惟與告訴人之註冊商標相較，不足以使消費者有混淆 之虞，迭以99年度偵字第1025號、99年度偵續字第1025號處 分不起訴在案，足見被告使用「JOY 」字樣作為商標之一部 分，於客觀上是否侵害註冊第21659 號商標，其法律上之評 價並非顯然明確之事，則被告因信賴其先使用權之存在，而 疏未慮及侵害註冊在先之第21659 號商標之情事，其行為雖 非無過失，然被告於收受告訴人98年6 月3 日存證信函告知
侵權乙事後，旋即於98年6 月25日除去「JOY 」之標示，亦 有存證信函及證明書附卷可按（見他字卷第16、29頁），實 難課以被告主觀上有何侵害註冊第21659 號商標權之故意。六、綜上所述，檢察官所舉證據尚無法積極證明被告犯罪，此外 ，綜觀全案卷證資料，亦查無其他積極證據足資證明被告涉 有檢察官所指之違反商標法犯行，自屬不能證明被告犯罪， 揆諸首揭法條說明，即應諭知被告無罪之判決。從而，原審 因認檢察官所舉證據尚難為被告有罪之認定，而為被告無罪 之諭知，尚無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決 不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 林欣蓉
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 5 日 書記官 周其祥