臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第268號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 侯正男
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第27425 號），本院判決如下：
主 文
侯正男販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表編號①至③所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新台幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、侯正男明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利而基於 販賣之犯意，於民國105 年11月17日20時32分許（起訴書誤 載為同日時26分），李順平先以0000000000行動電話門號撥 打侯正男所持用0000000000行動電話門號聯繫表示欲購買第 一級毒品海洛因，兩人隨後於同日20時許各自騎乘機車前往 高雄市苓雅區二聖路、凱旋路交岔口附近某處見面，由侯正 男逕以新臺幣（下同）500 元為對價販賣海洛因1 包予李順 平既遂，李順平亦當場交付上述價金予其收受。嗣於同年月 23日14時40分許，侯正男在其位於高雄市○鎮區○○路00號 2 樓之3 住處遭警拘提，另執行搜索扣得附表所示物品，進 而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件證據能力之意見
依刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外 之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌 此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨 辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍 表示同意具有證據能力（本院卷第35頁），嗣於審判程序業 經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之 依據。
貳、實體部分：
一、認定有罪之理由
前揭事實，業據證人李順平於警偵證述綦詳，並有000000
0000行動電話門號通聯紀錄在卷可稽（偵卷第58頁），另 扣得被告所有供販賣毒品使用如附表編號①至③所示物品 為證，復據被告迭於偵查及本院審理中坦認不諱，足徵其 自白核與事實相符，堪予採信。再本件雖未查知被告購入 毒品實際成本為何，然茲據其自承販賣毒品每包約可賺10 0 至200 元等語屬實（偵卷第71頁、第75頁反面），足徵 其主觀上確有營利意圖無訛。職是，本件事證明確，被告 販賣第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定第 一級毒品，依法不得持有及販賣。核被告侯正男所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪 。其販賣前持有該等毒品之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告前因施用毒品，經本院102 年度審訴字第2457號判 決判處有期徒刑10月；另涉犯竊盜、過失傷害等罪，由 本院103 年度簡字第3256號判決判處應執行有期徒刑6 月確定，前開徒刑經接續執行，嗣於104 年9 月1 日縮 短刑期執行完畢出監一節，有台灣高等法院被告前案記 錄表在卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內 故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應論以累犯 並依法加重其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓 勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判 效果，避免徒然耗費司法資源。是被告迭於偵查及審理 中均自白本件販賣第一級毒品之犯罪事實不諱，應依前 揭規定減輕其刑。
⑶又毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人 供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍 、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並 因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴 各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適 用上開規定減免其刑。查被告雖於偵查中主動向員警供 稱毒品上游係綽號「宏仔」之人暨其使用行動電話門號
，嗣為警循線查獲「蔡啟英」一節，有高雄市政府警察 局鳳山分局106 年6 月5 日高市警鳳分偵字第10672165 700 號函暨所附刑事案件報告書在卷可稽（本院卷第46 、48頁），然細繹該報告書所載蔡啟英係涉犯販賣第二 級毒品罪，查獲事實亦與被告本件販賣第一級毒品之來 源不生任何關聯，揆諸前揭說明，自與上述減刑規定不 符，故辯護人請求據此減刑云云，容非有據。
⑷再者，販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為 所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯 罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑 ，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法 定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯 行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用 刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比 例原則，避免失之過苛。是審諸本件被告販賣第一級毒 品數量暨所得金額均微，惡性顯不如大量走私進口或長 期販賣毒品「大盤」、「中盤」之類，對他人及社會侵 害程度非鉅，堪認犯罪情節尚屬輕微，縱就該等犯行適 用上揭毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定而量處 最低刑度有期徒刑15年，猶嫌過重，客觀上應認尚有可 堪憫恕之處，遂再依刑法第59條減輕其刑為當。 ⑸準此，被告就本件犯行同有加重（累犯，但法定刑為死 刑、無期徒刑部分不得加重）及2 項減刑事由（偵審自 白及刑法第59條），應依刑法第71條第1 項規定先加重 後遞減之。
㈢爰審酌被告販賣毒品次數僅只1 次，數量暨犯罪所得金額 均微，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，本案 犯罪危害尚非重大，且被告於犯罪後坦承全部犯行、態度 良好，另兼衡自承國中肄業、每月收入僅約1 萬餘元，尚 須不時資助其他家人生活等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
㈣沒收部分
⑴犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定 有明文。又依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查扣案附表編號① 至③所示物品係被告供實施本件販賣毒品所用一節，業 據其供述在卷（本院卷第52頁反面），應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定諭知沒收。另被告販賣毒品所 得現金500 元雖未扣案，但既係其犯罪所得，即應依前 開刑法規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
⑵此外，刑法沒收相關規定前自105 年7 月1 日起修正施 行，其中刪除原第34條從刑之規定，改認沒收屬於刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性。又依同法第 40條第1 項雖規定「沒收，除有特別規定者外，於裁判 時併宣告之」，然本院審諸判決主文乃係法院針對起訴 事實所諭知之審理結果，縱令上述刑法修正改認沒收非 屬從刑、已不受傳統主從刑不可分之限制，但判決宣告 沒收之物仍應與本案論罪科刑之事實具有關聯性，始屬 正當，苟扣案物品認與本案犯罪事實無關者，原則上即 非判決效力所及，倘仍有沒收必要，亦應俟他案諭知或 由檢察官另行聲請單獨宣告沒收為宜。準此，被告雖遭 警查獲附表編號④至⑥所示第一、二級毒品，然參以本 件犯行業於上述時、地交付第一級毒品海洛因1 包予李 順平收受即屬既遂，是其直至數日後始為警查獲編號④ ⑤所示第一級毒品，且自述部分毒品係供己施用等語在 卷，客觀上即難遽認該等毒品果與本件犯罪事實有何關 聯，至編號⑥所示第二級毒品更明顯與本件販賣第一級 毒品犯行無涉，依前揭說明，自不應由本案判決諭知沒 收，然編號④⑤所示第一級毒品既經檢察官聲請沒收銷 燬在案，遂由本院另行裁定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法官 石家禎
法官 李爭春
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
書記官 吳慕瑩
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────────┬───────────┐
│編號│扣案物品名稱、名稱 │ 備 註 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│ ① │夾鍊袋參包 │依毒品危害防制條例第19│
│ │ │條第1 項規定沒收 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│ ② │電子磅秤壹台 │同上 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│ ③ │行動電話壹支 │同上 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│ │第一級毒品海洛因伍拾壹包（原編號1 至47、55│與本案犯罪無涉，不予沒│
│ ④ │、59、63、90；合計驗餘淨重肆點陸捌公克、空│收（由本院另行裁定沒收│
│ │包裝總重柒點陸伍公克，純度36.5 5% ，純質淨│） │
│ │重壹點柒貳公克） │ │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│ │第一級毒品海洛因貳拾壹包（原編號48至54、56│同上 │
│ ⑤ │至58、60至62、64至70、89；合計驗餘淨重壹點│ │
│ │玖玖公克、空包裝總重參點捌柒公克，純度28.8│ │
│ │2%，純質淨重零點伍捌公克） │ │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│ ⑥ │第二級毒品甲基安非他命拾捌包（編號71至88）│與本案犯罪無涉，不予沒│
│ │ │收（亦未經檢察官聲請沒│
│ │ │收銷燬） │
└──┴─────────────────────┴───────────┘