臺灣高雄地方法院民事簡易判決 100年度雄勞簡字第13號
原 告 陳美金
訴訟代理人 黃進祥律師
複代理人 蔡志宏律師
被 告 蔡陳水袵即麒麟獅小吃部
訴訟代理人 蔡佩吟
黃清江律師
上列當事人間給付薪資事件，本院於100 年12月21日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴原請求被告給付新台幣( 下同)379,728元，其後擴 張為請求被告應給付611,232 元，因合於民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，應准許之；又原告擴張請求後雖已非 簡易程序事件，惟兩造合意繼續適用簡易訴訟程序(100年7 月20日言詞辯論筆錄) ，亦合於民事訴訟法第435 條第1 項 前段規定，本件仍依簡易訴訟程序審理，先為敍明。二、原告主張：原告為43年1 月10日出生，已滿55歲，自85年3 月5 日起至100 年4 月1 日止均受僱於麒麟獅小吃店，且未 於94年7 月1 日選用勞工退休新制而仍適用舊制；又原麒麟 小吃店因受祝融改由蔡陳水袵任負責人，但仍合於事業單位 改組，依勞動基準法第20條規定原告工作年資，新雇主應繼 續承認；詎原告受僱期間被告未經同意擅於89年2 月25日將 原告勞保轉出，原告不得已於89年3 月1 日轉至高雄區漁會 投保，至95年3 月9 日再轉回被告處投保；原告於99年7 月 6 日( 起訴狀誤為6 月7 日) 下班途中搭公車跌倒受傷，造 成腰椎滑脫神經壓迫、坐骨神經痛及膝關節炎等傷害，而於 99 年12 月23日開刀治療，術後因需療養約3 至6 個月，而 向被告請病假，詎被告於100 年3 月底或4 月初即單方面電 話以被告無法勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5 款規 定表示終止兩造間勞動契約，並拒絕給付原告資遣費及預告 工資。按勞工在勞動基法第50條規定之停止工作期間或第59 條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，被告所為終止兩造 僱傭契約並不合法，原告自得主張因被告未依約給付工作報 酬為由而不經預告終止兩造勞動契約，並以起訴狀繕本之送 達為終止之意思表示。且被告以原告曠工逾3 日為由終止勞 動契約，因原告係於99年12月22日住院開刀，原告當時已知 悉，亦已逾30日之除斥期間。原告得請求被告給付①資遺費
：新台幣( 下同)368,000元( 年資計算自85年3 月5 日至 100 年6 月23日繕本送達法院時止，15年3 月又18日，24, 000 ×15又4/12) 。②職業災害補償：醫療費支出75,232 元 、另自99年12月23日至100 年6 月23日因醫療無法工作 ，被告應給付職災補償共144,000 元；合計為219,232 元。 ③預告工資：被告應給付30日預告工資24,000元。並聲明： ㈠被告應給付原告611,232 元及自100 年7 月18日民事追加 暨更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原蔡金獅擔任負責人之麒麟小吃部於90年7 月因 水災等因素無法繼續營業而與員工預告終止僱傭關係及協調 薪資清償事宜後，於同年8 月申請停業；93年5 月始由蔡陳 水袵任負責人設立麒麟獅小吃店，前後為各自獨立之事業單 位，並非改組或轉讓；又被告在93年5 月4 日僱用原告，迄 至95年2 月24日止，因受僱人未滿5 人而毋庸為員工投勞保 ，至95年2 月25日起因僱用人數逾5 人，才加入勞保，且一 律適用勞保新制；對於原告於99年7 月6 日下班途中左膝受 傷且屬職災之事實不爭執，原告並已領有職災補償8,484 元 ；但原告就本件所提出之傷害腰椎滑脫神經壓迫、坐骨神經 痛、膝關節炎等與上開職災無關，被告並無再為補償之義務 ；又因原告手術後一直未請假亦未返回工作，被告已由會計 張惠芬於3 月30日以電話向原告表示終止兩造勞動契約。並 聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項及本件爭點：
不爭執事項：
㈠原告自85年3 月5 日起至89年2 月25日止之投保單位為麒麟 小吃部(85 年3 月14日至85年4 月17日曾退保)；89年3 月1 日起迄今仍由高雄區漁會投保；另於95年3 月9 日開始由麒 麟獅小吃店為投保單位至100 年4 月6 日退保，且投保薪資 為24,000元：另依勞工退休金條例規定，自94年7 月1 日起 勞退新制實施後，新到職之勞工一律適用勞退新制；另勞工 保險局就原告申請職業傷害傷病給付審查後發給99年7 月10 日至99年7 月21日共8,484 元給付；有勞工保險被保險人投 保資料表( 原證1)及勞工保險局100 年9 月2 日保退二字第 10060114780號函為憑。
㈡原由蔡金獅獨資經營之麒麟小吃部自95年9 月18日申請停業 ，最後停業日期為100 年8 月31日，營業所在地為高雄市○ ○區○○路113 號、蔡陳水袵獨資經營之麒麟獅小吃店則於 93年5 月14日設立登記，營業所在地為高雄市鹽埕區○○○ 路97號1 樓，現仍營業中，有高雄市政府經濟發展局100 年
8 月31日高市四維經發商字第1000025904號函及附件可參。 ㈢原告於99年7 月6 日晚上10時許下班途中因搭乘公車跌倒受 傷，於99年7 月7 日2 時許至重仁骨科醫院就診，主訴及診 斷證明均為左膝扭傷，之後於99年8 月16日再次門診；有重 仁骨科醫院100年10月7日仁字第050號函及診斷證明可參。 ㈣原告自99年10月25日起至高雄醫學大學附設中和紀念醫院( 下稱高醫) 骨科就診，99年11月8 日門診記載腰部及雙膝扭 挫傷，之後因腰椎滑脫神經壓迫，於99年12月22日在該院接 受脊椎手術，手術後狀況穩定，需門診定期追蹤，醫學學理 上因搭公車跌而發生腰椎滑脫機率並不高等情，亦有高醫 100 年9 月7 日高醫附行字第1000003580號函及病歷影本等 可參。
㈤被告於100 年3 月底、4 月初由會計以電話通知原告為終止 兩造勞動契約之意思表示。原告則於100 年7 月18日民事追 加暨更正狀中表示以起訴狀繕本送達為終止兩造勞動契約之 意思表示，被告係於100年7月19日收受上開追加狀繕本。 本件爭點：
㈠被告所為終止勞動契約關係之意思表示，是否生合法終止效 力？
㈡原告所為終止勞動契約關係之意思表示，是否生合法終止效 力？
㈢原告請求被告給付資遺費368,000 元、職業災害補償共 219,232 元、預告工資24,000 元 ，有無理由？五、被告所為終止勞動契約關係之意思表示，是否生合法終止效 力？
㈠查原告雖於99年7 月7 日半夜2 時11分許以左膝扭傷至重仁 骨科醫院急診，惟其後僅於99年8 月16日再次門診治療，有 該院100 年10月7 日仁字第050 號函文可參，衡情原告如於 第一次自公車跌倒後確實受傷且造成腰椎滑脫神經壓迫等之 嚴重傷害，依常情應持續門診治療，應無相距逾月餘始再次 門診，且僅1 次之理，則原告主張因99年7 月6 日晚上10時 許下班途中搭公車跌倒受傷後造成腰椎滑脫神經壓迫、坐骨 神經痛、膝關節炎傷害之詞已不無疑義。
㈡再原告雖自99年10月25日起至高雄醫學大學附設中和紀念醫 院主訴雙膝及腰部扭挫傷持續看診，並於99年12月22日因腰 椎滑脫神經壓迫住院接受脊椎手術行椎弓部分切除減壓內固 定融合，固有該院100 年9 月7 日高醫附行字第1000003580 號函可參，惟距其主張下班後自公車跌倒受傷之時間已逾3 月餘，已難認兩者間有何因果關係，且「醫學學理上因搭公 車跌倒而發生腰椎滑脫機率並不高」，亦經上開醫院函文說
明欄敍述甚明，是原告主張係因100 年7 月6 日下班後在公 車跌倒受傷導致腰椎滑脫神經壓迫傷害並需開刀之詞即不足 採。
㈢另按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。勞工無正 當理由繼續曠工3 日，或一個月內曠工達6 日者，雇主得不 經預告終止契約。勞工因有事故，必須親自處理者，得請事 假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敍明請假事由 及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續 。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。勞 基法第43條前段、第12條第1 項第6 款、勞工請假規則第7 條、第10條分別定有明文。準此，勞工於有事故必須親自處 理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法 定程序辦理請假手續之義務，則勞工倘未依該程序辦理請假 手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依 法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最 高法院97年台上字第13號裁判意旨參照）。 ㈣原告雖主張其因手術住院而向被告請病假療養，惟並未提出 任何正式辦理請假手續之證明，所述已不無疑義；而證人即 被告小吃部負責員工差假勞健保事宜之張惠芬證稱原告從未 正式表示請假之意，證人數次電話要求原告確定需請假期間 為多久，原告亦從未明確表示，迄3 月21日證人再以電話向 原告表示如仍未能確定何時上班將會予以資遣，原告仍未正 式請假，之後證人正式核算原告之資遺費後曾以電話告知原 告可領得之數額，原告於4 月初以電話確認其可領之資遺費 後，之後向勞工申請調解等語(100年12月7 日言詞辯論筆錄 ) ；依證人所言，亦足認原告確實自99年12月22日施行手術 後迄至被告終止兩造勞動契約之時為止，均未曾提出任任證 明文件正式向被告辦理請假手續及告知需請假之期日究為多 久，況張惠芬既已於3 月21日以電話向原告告知如再未能確 定何時得上班將予以資遺，應認已表明及催告原告應依兩造 勞動契約約定儘提供勞務義務之意，而原告仍拒未提出任何 確需再請假之證明文件及正向被告辦理請假手續，所為確足 造成被告小吃部人力調配之困難，依上開說明，之後原告仍 未上班又未正式辦理請假手續，計算至3 月底止其曠職之時 間已逾3 日甚明，被告因而於3 月底或4 月初向原告為終止 勞動契約之意，應認已合法終止兩造僱傭關係。 ㈤況原告於上開手術治療後住院至100 年1 月5 日已出院，亦 有上開高醫之病歷影本可參，而證人張惠芬亦證述原告曾於 3 月初親自至被告小吃店領取手術前未領之薪資，則原告並 非不能提出相關證明文件親自向被告辦理請假手續應堪認定
，是原告未辦理請假手續確與上開勞工請假規則規定不合， 被告因而以原告仍未上班而於3 月底或4 月1 日終止與原告 間勞動契約，已生合法終止之效力應可認定。惟原告主張被 告係於100 年4 月1 日始以電話表示終止兩造間勞動契約， 被告則抗辯係在100 年3 月30日以電話為終止之表示，雖時 間不同，但被告確實於電話中表示終止之意思，且自3 月21 日迄至3 月30日止或(4月1 日止) ，均已逾3 日以上時間， 兩造勞動契約已因被告為終止之意思表示而合法終止至明， 而參以原告之勞保係於100 年4 月6 日退保，有勞工保險局 100 年9 月2 日保退二字第100060114780號函足憑，被告又 未能明確證明係於3 月30日為終止之意思表示，應認以原告 主張之100 年4 月1 日為被告向原告表示終止兩造間勞動契 約之日較為合理。
㈥原告雖主張被告係以原告不能勝任工作為由而終止兩造勞動 契約，惟證人張惠芬已證述係先於3 月21日電話中向原告表 示如再未能確定何時得上班，將予以資遺，足認被告之真意 係催告原告應依勞動契約約定上班以提供勞務，原告仍未辦 理請假手續亦未上班，之後被告於100 年4 月1 日所為終止 勞動契約之意思，自應解為係以原告曠職逾3 日為由而終止 ，原告此部分主張並無理由。另原告主張其施行手術之日為 99年12月22日，被告於當時已知有終止事由存在，遲至100 年4 月1 日始表示終止，已逾30日除斥期間；惟查依證人張 惠芬所述，被告方面因知悉原告施行手術而合於請病假之要 件，並未第1 時間即要求原告上班，係因數次電話聯絡，原 告均未能明確告知是否請假及時間需多久及擬返回上班之時 間，而原告既已出院多時，被告因而於100 年3 月21日要求 原告應返回上班，原告仍置不理，被告始於100 年4 月1 日 為終止之意思表示，其30日之除斥期間應自被告要求原告返 回上班之100 年3 月21日起算較為合理，是原告此部分主張 亦無理由。
㈦依上開說明，原告至遲應自100 年3 月21日於證人告知應返 回上班之日時起，計算至100 年3 月30日止均仍未上班之時 止，均可認為屬於曠職，則原告無正當理由繼續曠工3 日以 上，應無疑義。被告於100 年4 月1 日未經預告而終止兩造 間之勞動契約，合於勞動基準法第12條第1 項第6 款規定， 兩造間勞動契約業經被告合法終止。原告雖主張被告係依同 條第1 項第5 款規定而為終止兩造勞動契約，惟未提出證據 以資證明，且依證人上開所述，被告之真意應係以原告未請 假又未返回上班為由而終止兩造勞動契約，原告此部分主張 亦乏依據。
六、兩造勞動契約既已經被告於100 年4 月1 日已合法終止，原 告於再於起訴後之100 年7 月18日民事追加暨更正狀中表示 以起訴狀繕本送達為終止兩造勞動契約之意思表示，所為終 止勞動契約關係之意思表示，自不生再次終止之效力。七、原告請求被告給付資遺費368,000 元、職業災害補償共 219,232 元、預告工資24,000元，有無理由？ ㈠按雇主依第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得向 僱主請求加發預告期間工資及資遣費，勞動基準法第18條定 有明文；本件被告依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終 止兩造間勞動契約，已生合法終止效力既如上述，則原告請 求被告給付資遺費368,000 元、預告工資24,000元，即無理 由。
㈡另原告雖於99年7 月6 日下班途中自公車跌倒受傷，惟該部 分所受傷害業經勞保險局審核後發給99年7 月10日至99年7 月21日止共12日合計8,484 元之職業傷害傷病給付，有該局 100 年9 月2 日保退二字第10060114780 號函可參( 卷第88 頁) ，被告經抵充後並無再為給付義務；至原告請求其餘部 分職業災害補償，因原告之後手術治療與職業災害無關，其 請求該部分醫療費用及職業災害補償共219,232 元，即屬於 法無據，不應准許。
八、綜上所述，本件被告不經預告而終止兩造勞動契約已合法終 止兩造間勞動契約；原告所為終止自不合法，其依兩造勞動 契約約定及勞動基準法相關規定，請求被告給付資遺費 368,000 元、職業災害補償共219,232 元、預告工資24,000 元，均無理由，應予駁回。又本件因事證已明，原告請求傳 訊其子李長榮以查明照顧原告治療狀況，本院審酌上開醫院 原告就診紀錄，認無再為傳訊必要；原告另聲請傳訊陳景秀 、蔡金獅證明原告受僱並未中斷等情，因認均不生影嚮判決 認定結果；及兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果 均不生影嚮，爰不一一論述。
九、又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依附，併予駁 回。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
高雄簡易庭 法 官 林玉心
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書 記 官 莊惠如
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日