臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第10號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪明得
指定辯護人 江采綸律師
被 告 郭慶豐
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第9456號、第13171 號、第14893 號），本院判決如下：
主 文
洪明得犯附表一編號一至四、六所示之罪，各處如附表一各該編號主文欄所示之刑及沒收。又犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號五所示之物沒收。應執行有期徒刑玖年肆月。
郭慶豐犯附表一編號一、五、六所示之罪，各處如附表一各該編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年肆月。洪明得其餘被訴部分無罪。
事 實
一、洪明得、郭慶豐均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓 或持有，竟分別為下列行為：
㈠洪明得單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而以 附表一編號2 至4 所示之時間、地點、交易價格及方式，販 賣海洛因予林昀德2 次、康正義1 次，並收取如附表一編號 2 至4 所示之代價。
㈡郭慶豐單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而以 附表一編號5 所示之時間、地點、交易價格及方式，販賣海 洛因予陳志弘1 次，並收取如附表一編號5 所示之代價。 ㈢洪明得、郭慶豐共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意，而以附表一編號1 、6 所示之時間、地點、交易價格及 方式，共同販賣海洛因予黃國峯（起訴書誤載為黃國峰，應 予更正）2 次，並收取如附表一編號1 、6 所示之代價。 ㈣洪明得基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國105 年3 月8 日 8 時54分許，持門號0000000000號（下稱A 門號）行動電話 與康正義持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並指示康 正義前往高雄市大寮區大漢路附近加油站旁小巷內空地之草 叢後，由康正義取走洪明得以菸盒包裝掩飾後，放置於該處 之不詳數量海洛因（未逾5 公克），以此方式無償轉讓海洛 因予康正義。
二、嗣經警實施通訊監察後，於105 年4 月7 日10時40分許持票 循線至洪明得位高雄市○○區○○街0 號之住處搜索，當場
扣得附表二編號1 、3-1 至5 所示之物；另於同日13時45分 許至郭慶豐位於高雄市○○區○○○路000 巷00號搜索，並 扣得如附表二編號6 所示之物，始悉全情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序方面
本判決有罪部分所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告 洪明得、郭慶豐及其等之辯護人於本院準備程序中均表示同 意有證據能力（本院訴卷第96、118 頁），基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，及最高法院104 年度第3 次 刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至於 本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證 據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依 刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。二、認定事實所憑證據及理由
㈠被告洪明得、郭慶豐上開販賣、共同販賣第一級毒品海洛因 ，以及被告洪明得轉讓海洛因之事實，已經被告洪明得、郭 慶豐於警詢、偵查及本院審理中均坦白承認（高雄市政府警 察局刑事警察大隊高市警刑大偵16字第10570795200 號卷〈 下稱警卷1 〉第2-5 、15-16 、68-70 、74-75 頁、104 年 度他字第10755 號卷〈下稱他卷〉第94-99 頁、本院聲羈卷 第6-7 、9-11頁、105 年度偵聲字第248 號卷〈下稱偵聲卷 〉第6 頁、訴卷第49、113 頁），核與證人即購毒者黃國峯 、林昀德、購毒者兼受讓毒品者康正義於警詢、偵查中之證 述相符（警卷1 第92-94 、116-118 、126-131 頁、他卷第 33頁及反面、59頁反面、72頁反面），並有高雄市政府警察 局刑事警察大隊105 年4 月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表共2 份、被告郭慶豐之扣案物品照片2 張、被告洪明得 之扣案物品照片2 張、被告洪明得持用A 門號、被告郭慶豐 持用門號0000000000號（下稱B 門號）等行動電話與黃國峯 、林昀德、康正義、陳志弘間之通聯譯文、附表一編號4 該 次毒品交易之蒐證照片2 張在卷可佐（警卷1 第7 、9 、10 、19-21 、78-79 、81、132-133 、154-155 頁、高雄市政 府警察局刑事警察大隊高次警刑大偵16字第10571058700 號 卷〈下稱警卷2 〉第31頁），及附表二編號1 、3-1 至6 所
示之證物扣案可稽。至證人即附表一編號5 該次毒品交易之 購毒者陳志弘雖於警詢中證稱其係於附表一編號5 所示時、 地以500 元向被告郭慶豐購買甲基安非他命云云（警卷1 第 148-152 頁），惟此部分業據被告郭慶豐於偵查中供承該次 係販賣海洛因給陳志弘，因為其只有海洛因等情明確（他卷 第98頁），而被告郭慶豐與證人陳志弘就該次毒品交易之種 類雖有出入，然本院酌以證人陳志弘就其向被告郭慶豐購入 何種毒品，攸關其可能另涉施用或持有毒品之罪名輕重不同 ，證人陳志弘自有可能避重就輕而為不實之證述，是以此部 分應以被告郭慶豐所述較可採信，堪認附表一編號5 該次毒 品交易之毒品種類即為海洛因無誤。又被告洪明得扣案如附 表二編號1 所示之物，經送驗後均呈海洛因之陽性反應此情 （鑑定結果：送驗碎塊狀檢品92包〈原編號1 至17、19至22 、24、26至92、99、102 、103 〉經檢驗均含第一級毒品海 洛因成分，合計淨重16.07 公克〈驗餘淨重15.92 公克〉， 純度55.38 % ，純質淨重8.9 公克。送驗粉末檢品10包〈原 編號18、23、25、93、94、95至98、100 〉經檢驗均含第一 級毒品海洛因成分，合計淨重9.73公克〈驗餘淨重9.66公克 〉純度32.62%，純質淨重3.17公克。送驗粉末檢品3 包〈原 編號101 、104 、105 〉經檢驗均含微量第一級毒品海洛因 成分，合計淨重3.37公克〈驗餘淨重3.2 公克〉），有法務 部調查局濫用藥物實驗室105 年5 月11日第00000000000 號 鑑定書在卷可考（105 年度偵字第9456號卷〈下稱偵卷〉第 99頁），足認被告洪明得、郭慶豐上開任意性之自白與事實 相符，堪予採為本案認定事實之依據。
㈡再查海洛因係政府公告查禁之第一級毒品，販賣毒品海洛因 係違法行為，屬法定刑無期徒刑以上之重罪，非可公然為之 ，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處極刑之危險，平白將毒 品海洛因無償或原價交付非親非故之人之理。且毒品海洛因 價格昂貴，取得不易，有其獨特之販售通路及管道，復無公 定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論；惟販賣之人從「價差」或「量差」中牟取利潤之方式 雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販 賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足 ，否則豈非致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基
於營利之目的，而賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有 營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出 售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。經查：被告洪明得、郭慶豐業已坦承上開販賣第一級毒 品犯行，且其等與如附表一各編號之購毒者非親非故，衡情 應無甘冒被查獲判處重刑之風險，平白無故將毒品甲基安非 他命無償轉讓之可能，是被告洪明得、郭慶豐主觀上確基於 可從中得利之意思，基於營利之意圖而為如附表一各該編號 所載各次販賣第一級毒品之行為，以獲取不法利益無訛。 ㈢本案事證明確，被告洪明得、郭慶豐上開犯行均堪予認定， 應依法論科。
三、論罪
㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得販賣、持有或轉讓（指被告洪明得轉讓海洛 因予康正義部分）；又按海洛因係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所稱之第一級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥 （即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有 處罰明文。故行為人明知為禁藥「海洛因」而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此乃同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」 情形，應從重之毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓毒品罪 處斷。
㈡被告洪明得如附表一編號1 至4 、6 所示之行為，以及被告 郭慶豐如附表一編號1 、5 、6 所示之行為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條1 項之販賣第一級毒品罪。被告洪明得事 實一㈣所示之行為，則係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項 之轉讓第一級毒品罪；而按轉讓毒品達一定數量者，加重其 刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第 8 條第6 項定有明文；行政院據該規定於93年1 月7 日發布 ，並於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」，依該標準第2 條第1 項第1 款之規定，轉讓第一級毒品 達淨重5 公克以上者，應加重其刑至二分之一，然因本件被 告洪明得轉讓予康正義之第一級毒品並未扣案，無法測得實 際重量，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認其 所轉讓之海洛因淨重已逾5 公克以上，並無從依毒品危害防
制條例第8 條第6 款之規定加重其刑之情形，附此敘明。被 告洪明得、郭慶豐於上開各次販賣第一級毒品海洛因，以及 被告洪明得於上開轉讓第一級毒品海洛因前，持有（包含被 告洪明得為警查獲持有如附表二編號1 所示第一級毒品純質 淨重十公克以上部分）該毒品之低度行為，為其之後販賣及 轉讓之高度行為吸收，不另論罪。被告洪明得、郭慶豐就附 表一編號1 、6 所示之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。被告洪明得、郭慶豐上開各次販賣及被告洪明得 上開轉讓第一級毒品之犯行，乃犯意各別、行為互異，應予 分論併罰。
㈢被告洪明得、郭慶豐就上開販賣第一級毒品，及被告洪明得 就上開轉讓第一級毒品之犯行，均已於偵查及審理中自白犯 罪，業如前述（警卷1 第2-5 、15-16 、68-70 、74-75 頁 、他卷第94-99 頁、本院聲羈卷第6-7 、9-11頁、偵聲卷第 6 頁、訴卷第49、113 頁），均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，就其等上開歷次犯行均予減輕其刑。 ㈣又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造 成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此 情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告洪 明得、郭慶豐販賣第一級毒品海洛因之次數雖各5 次、3 次 ，然其等所販賣對象為僅4 人，金額亦非甚鉅，多屬小額、 零星之販賣，綜合考量被告洪明得、郭慶豐販賣海洛因之次 數、對象、數量及獲取利益等情狀，與大、中盤毒梟均不同 ，然即使量處被告洪明得、郭慶豐法定最低刑度，就本案犯 罪情狀而言，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與 大、中盤毒梟之惡行有所區隔，揆諸前揭說明，爰就被告洪 明得、郭慶豐附表一各編號販賣第一級毒品部分，再依刑法 第59條規定，酌量減輕其刑，並與前述減刑事由遞減之。 ㈤至被告洪明得雖於偵查中曾供稱其毒品來源乃謝○○、楊○ ○（真實姓名年籍詳卷，因為維護被告洪明得人身安全，爰 不詳載全名），惟查：就被告洪明得所稱上手謝○○部分， 經偵查機關依被告洪明得所提供之資料聲請通訊監察後，並 未發現涉有毒品相關犯罪事證，有高雄市政府警察局刑事警 察大隊106 年1 月18日高市警刑大偵16字第10670127800 號
函可參（本院訴卷第40頁）；至楊○○部分嗣後雖經檢察官 以販賣第一級毒品未遂罪嫌起訴，惟該案並非因被告洪明得 之供述而查獲等情，有楊○○之該案起訴書及相關函文在卷 可參（相關證據詳見本院訴卷第110 、157 頁，為維護被告 洪明得人身安全，爰不詳載卷證名稱），是以就被告洪明得 所犯各罪，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其 刑。
四、科刑
㈠爰審酌被告洪明得、郭慶豐均明知毒品海洛因對人體危害甚 大，僅為一己之私利，竟無視政府反毒政策及宣導，及國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍予販售圖利，另被告洪明得不 思勸誡友人康正義積極戒毒，竟仍予轉讓，均助長毒品氾濫 ，戕害國人身心健康，均有可議。惟念及被告洪明得、郭慶 豐已坦承犯行之犯後態度，另參以被告洪明得、郭慶豐均有 多次毒品相關前科，而經判刑、執行完畢，各有其等之臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認皆屬素行欠佳；復 參酌被告洪明得、郭慶豐販賣第一級毒品之對象、次數、數 量及販毒所獲利益均屬零星、有限，究與居於上游之大毒梟 不可同日而語，被告洪明得轉讓第一級毒品之次數及數量亦 非甚多，侵害法益之程度相對非重，且審酌被告洪明得、郭 慶豐之犯罪情節、動機，及各次販賣毒品所得之金額，暨被 告洪明得就附表一編號1 、6 之毒品交易係居於主導角色， 被告郭慶豐相對為聽命地位之分工模式，並佐以被告洪明得 為高職肄業、家境勉持、以油漆工為業；被告郭慶豐為高中 畢業、家境小康、以粗工為業等犯罪動機、目的、手段、生 活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切 情狀，就被告洪明得所犯各罪，分別量處如附表一編號1 至 4 、6 主文欄及主文第1 項所示之刑，另就被告郭慶豐所犯 各罪，分別量處如附表一編號1 、5 、6 主文欄所示之刑。 ㈡又考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制 加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式 定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而 違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦 程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加， 是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為 之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告洪 明得、郭慶豐各次犯行之犯罪時間，集中在105 年2 至3 月 間，各次販賣毒品之犯罪手法相同，販賣、轉讓之數量、對 象均非甚鉅、甚眾，爰就被告洪明得、郭慶豐所犯各罪，分 別合併定其應執行刑依序如主文第一項、第二項所示，以資
懲儆。
五、沒收
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。又105 年5 月27日修正之毒品危害防制條 例第18條第1 項前段、第19條及第36條規定，查獲之第一、 二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬 於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字 修正），均沒收銷燬之；犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定） 。105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。既 上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法 原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，105 年5 月27 日修正之上開毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑 法第五章之一沒收之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被 告洪明得、郭慶豐所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應 適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第 18條第1 項前段、第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定 則回歸適用新修正刑法第五章之一規定。次按沒收，除有特 別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得 單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17 日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分 別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法 理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體 制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」 ，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該 犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整； 此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰 ，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收 部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法 第309 條第1 款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦 可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各 罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告 ，合先敘明。茲就本案沒收部分說明如下：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘
毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院98年度台上字第5293號、第5117號、第38 23號、第3337號判決意旨參照）。扣案之如附表二編號1 所 示之物，經檢驗後確有第一級毒品海洛因成分，已如前述， 且為被告洪明得販賣所剩餘，業據其於警詢時供承在卷（警 卷第2 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段及共 同正犯責任共同原則，於被告洪明得、郭慶豐最後一次販賣 第一級毒品罪主刑項下（即附表一編號6 ）宣告沒收銷燬。 另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離 ，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之 。再送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。 ㈡次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑 法第38條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無 論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。再 按犯罪所得之沒收或抵償，在使行為人不能坐享犯罪之成果 ，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自不生剝奪財產權之 問題。因此，共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得， 未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定 應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責，並非須負連帶責 任，如此方符罪刑法定原則與個人責任原則，並免滋生侵害 人民財產權之憲法爭議。有關共同正犯犯罪所得之沒收或抵 償，最高法院原採共犯連帶說，業經104 年度第13次刑事庭 會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之 見解。經查：
⒈附表一編號2 至4 等次毒品交易之所得，業由被告洪明得收 訖此情，已據被告洪明得自承在卷（警卷第3-4 頁）；至附 表一編號1 、6 等次毒品交易之所得，亦由被告郭慶豐收訖 並交予被告洪明得等情，同據被告郭慶豐於本院審理時供承 在卷（本院訴卷第131 頁反面），堪認被告洪明得業已收訖 上開毒品交易之犯罪所得。又據被告洪明得於本院審理中自 承：扣案之款項乃本案犯罪所得等語（本院訴卷第131 頁） ，是以就扣案如附表二編號3-1 至3-5 所示各1000元之犯罪 所得，自應各於被告洪明得附表一編號1 至4 、6 等次罪刑 項後宣告沒收。
⒉被告郭慶豐如附表一編號5 單獨販賣第一級毒品予陳志弘部 分之價金業已收訖此情，亦據被告郭慶豐自承在卷（他卷第 98頁），該筆犯罪所得雖未扣案，仍屬被告郭慶豐之犯罪所 得，應於被告郭慶豐該編號所示罪刑主文項下，依刑法第38
條之1 第1 項前段規定宣告沒收。又因此部分販毒所得為流 通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數 額已屬確定，無確認價額之必要，是於全部或一部不能沒收 時，應追徵其價額。
㈢扣案如附表二編號5 所示行動電話（不含內插之SIM 卡）， 係被告洪明得用以聯絡附表一編號1 至4 、6 及事實一㈣等 次犯行所用之物，另扣案如附表二編號6 所示之B 門號行動 電話（含內插之SIM 卡1 張），係被告郭慶豐用以聯絡附表 一編號1 、5 、6 等次犯行所用之物，除據被告洪明得、郭 慶豐於本院審理中供明在卷外（本院訴卷第130 頁反面）， 並有前開通訊監察譯文在卷可佐；另附表二編號4 所示之物 ，同為被告洪明得附表一編號1 至4 、6 等次販賣毒品秤量 、分裝毒品所用之物，亦據被告洪明得自承在卷（本院訴卷 第131 頁），自不問該物屬於何人所有，均應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定及基於共同正犯責任共同原則，分 別於被告洪明得、郭慶豐各該罪刑主文項下分別宣告沒收。 ㈣依修正之刑法第40條之2 第1 項規定，上開各宣告沒收之物 ，併執行之，特予指明。
㈤不予沒收部分之說明：
⒈未扣案之A 門號SIM 卡1 張雖係供被告洪明得用以聯絡附表 一編號1 至4 、6 及事實一㈣等次犯行所用之物，有前開通 訊監察譯文在卷可佐，惟未據員警查扣，酌以審判實務上， 販毒者為避免遭警查緝，販毒使用之行動電話SIM 卡，常有 頻繁更換之情形，復依被告洪明得供稱：A 門號之SIM 卡已 經丟棄等語（本院訴卷第130 頁反面），已堪認該SIM 卡業 已滅失，而無從再供被告洪明得犯罪所用。而我國對於行動 電話申辦程序之管制寬鬆，此乃眾所周知之事，在偵查、審 判實務上，也常見販毒者可輕易取得預付卡、人頭卡作販毒 使用之情況，是以若宣告未扣案之A 門號SIM 卡沒收，並諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵該SIM 卡之 價額，除徒增執行程序之困擾與司法成本之支出外，亦無助 於防制販毒行為，顯不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條 之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。
⒉另被告郭慶豐扣案如附表二編號7 之海洛因1 包，據被告郭 慶豐自承係要自己施用等情（本院訴卷第131 頁反面），是 尚無證據證明係被告郭慶豐附表一編號5 該次販賣剩餘之物 ；又被告郭慶豐雖供稱：伊於附表一編號1 、6 等次幫被告 洪明得送海洛因黃國峯後，被告洪明得會拿一些免費的海洛 因給伊施用，幫被告洪明得送1 次可以換取施用1 次的量等 語（警卷1 第75頁、他卷第97頁、本院聲羈卷第7 頁、訴卷
第132 頁），而被告洪明得對被告郭慶豐所述此情亦為相同 之供述（警卷第4 頁、他卷第95頁），固堪認被告郭慶豐為 被告洪明得交付海洛因給黃國峯後，得獲取少量海洛因作為 報酬，然本案被告郭慶豐最後一次為被告洪明得交付海洛因 給黃國峯之時間為105 年3 月20日，嗣後被告郭慶豐係於同 年4 月7 日為警查獲而扣得附表二編號7 之海洛因，已相隔 半月左右，卷內又無證據證明該包扣案之海洛因，即為被告 郭慶豐犯附表一編號1 、6 之販賣第一級毒品罪，而自被告 洪明得處獲取之犯罪所得，是以就附表二編號7 之海洛因爰 不予宣告沒收。
⒊至被告郭慶豐雖因犯附表一編號1 、6 販賣第一級毒品罪， 而自被告洪明得處獲取可施用1 次數量之海洛因作為犯罪所 得，然尚無證據證明已扣案，業如前述，且依卷內證據復無 從特定被告郭慶豐所獲犯罪所得之海洛因數量、純度，已無 從特定其犯罪所得之範圍而得宣告沒收，進而亦無從於全部 或一部不能或不宜執行沒收時諭知追徵價額，是以就被告郭 慶豐附表一編號1 、6 之犯罪所得爰不予諭知沒收。另其餘 扣案之物因無證據足認與本件犯罪直接相關，爰均不予諭知 沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告洪明得明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可不 得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於105 年4 月7 日 10時40分許為警查獲前之某日，在不詳處所，以不詳方式取 得第二級毒品甲基安非他命4 包後而持有之。因認被告洪明 得另涉毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確 信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76 年台上字第4986號判例）。
三、公訴意旨認為被告洪明得涉有上開犯行，無非係以被告洪明
得之供述、證人即當時為洪明得同居女友之郭淑婷（嗣後改 名為郭舒童，惟因卷內相關警偵筆錄均記載為郭淑婷，是以 下仍以郭淑婷稱之）之證述、扣案如附表二編號2 所示之第 二級毒品甲基安非他命等件，為其論據。訊據被告洪明得則 堅決否認持有第二級毒品犯行，辯稱：扣案甲基安非他命為 郭淑婷持有、施用，並非其持有等語。
四、經查：
㈠被告洪明得於105 年4 月7 日為警持票至其位於高雄市○○ 區○○街0 號住處搜索時，確有當場搜索並扣得附表二編號 2 所示之白色結晶4 包，經送驗後均檢出甲基安非他命陽性 反應等情，有105 年4 月7 日高雄市政府警察局刑事警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市 立凱旋醫院105 年11月10日高市凱醫驗字第44096 號濫用藥 物成品檢驗鑑定書等卷可憑（警卷1 第19-21 頁、警卷2 第 31頁、偵卷第127-128 頁），復為被告洪明得所不爭執，此 情固堪認定。
㈡被告洪明得前於警詢及偵查中經本院法官進行羈押訊問時， 雖均坦承持有上開甲基安非他命，以供己施用等情在卷（警 卷1 第2 頁、本院聲羈卷第9 頁反面、偵聲卷第6 頁），惟 此部分自白仍應有其他證據補強，而與事實相符，始得採為 認定被告洪明得犯罪之依據。然觀之被告洪明得到案後，為 警採尿送驗，結果並未呈甲基安非他命類毒品陽性反應（見 105 年度偵字第13171 號卷第45頁之檢驗報告），另參以被 告洪明得近年來亦無施用甲基安非他命之前科紀錄，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表可參，是以被告洪明得所為持有 扣案甲基安非他命供己施用之上開自白，原有可疑。 ㈢至證人郭淑婷前於警詢、偵查中雖亦證述上開扣案之甲基安 非他命為被告洪明得所持有等語（警卷1 第42、53頁、他卷 第101 頁），然證人郭淑婷嗣於本院審理時又改口證稱：伊 與被告洪明得於105 年4 月間同居於被告洪明得位於高雄市 ○○區○○街0 號之住處，扣案之甲基安非他命是伊放在伊 之衣櫃內，為伊持有，因為伊有施用甲基安非他命，但是被 告洪明得沒有施用甲基安非他命等語在卷（本院訴卷第114- 117 頁），而與其之前警詢、偵查中之證述歧異。本院參以 證人郭淑婷為警查獲採尿後，確因採尿結果呈甲基安非他命 類之陽性反應，而經起訴、判刑，有郭淑婷之尿液採證代碼 對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年4 月27日濫用藥 物檢驗報告及另案判決在卷可參（見高雄市政府警察局刑警 大隊高市警刑大偵16字第1057號刑案偵查卷宗〈影卷〉第12 -13 頁、本院訴卷第58-60 頁），反之被告洪明得驗尿後則
無施用甲基安非他命之情況，而與證人郭淑婷於本院審理時 之證述相符，堪認證人郭淑婷於本院審理中證稱扣案毒品為 其持有等情，較可採信。至於證人郭淑婷於警詢、偵查中之 證述，尚無其他證據補強其真實性，自難單憑證人郭淑婷於 警詢、偵查中不利於被告洪明得之證述，而為被告洪明得不 利之認定。
五、從而依檢察官提出之證據，尚無從證明被告洪明得被訴持有 第二級毒品之事實，而使本院形成確實之心證，依罪疑唯輕 之原則，自應就被告洪明得被訴持有第二級毒品部分，為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第59條、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3項、第40條之2 第1 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 吳佳穎
法 官 何一宏
法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 周綉美
附表一：
┌─┬───┬───────┬─────────────┬────────────┐
│編│行為人│時間、地點 │交易價格、方式、數量及對象│主文 │
│號│ │ │ │ │
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│1 │洪明得│105 年2 月6 日│黃國峯以其持用之門號091653│洪明得共同販賣第一級毒品│
│ │郭慶豐│15時40分許，在│4903號行動電話於105 年2 月│，處有期徒刑柒年玖月。 │
│ │ │黃國峯位於高雄│6 日14時56分許傳送「時間到│扣案如附表二編號四至六所│
│ │ │市三民區山東街│要掛號ㄌ」之簡訊至洪明得持│示之物、如附表二編號三之│
│ │ │65巷7 號住處門│用之A 門號行動電話，聯絡欲│一之販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │口附近 │購買第一級毒品海洛因，再由│仟元均沒收。 │
│ │ │ │洪明得於同日14時58分許，持│郭慶豐共同販賣第一級毒品│
│ │ │ │A 門號行動電話與郭慶豐持用│，處有期徒刑柒年捌月。 │
│ │ │ │之B 門號行動電話聯繫並指示│扣案如附表二編號四至六所│
│ │ │ │郭慶豐前往與黃國峯交易，而│示之物均沒收。 │
│ │ │ │推由郭慶豐於左列時、地交付│ │
│ │ │ │價值新臺幣（下同）1000元之│ │
│ │ │ │不詳數量海洛因1 包予黃國峯│ │
│ │ │ │，並收取1000元，再由郭慶豐│ │
│ │ │ │將收訖之款項交予洪明得。 │ │
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│2 │洪明得│105 年2 月13日│林昀德以其持用之門號090905│洪明得販賣第一級毒品，處│
│ │ │19時35分許後約│0962號行動電話與洪明得持用│有期徒刑柒年玖月。 │
│ │ │10多分鐘之某時│之A門號行動電話於105 年2 │扣案如附表二編號四至五所│
│ │ │，在高雄市大寮│月13日19時35分許聯絡欲購買│示之物、如附表二編號三之│
│ │ │區後庄火車站附│第一級毒品海洛因後，由洪明│二之販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │近 │得於左列時、地交付價值1000│仟元均沒收。 │
│ │ │ │元之不詳數量海洛因1 包予林│ │
│ │ │ │昀德，並收取1000元。 │ │
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│3 │洪明得│105 年2 月20日│康正義以其持用之門號093050│洪明得販賣第一級毒品，處│
│ │ │8 時55分許後某│2993號行動電話與洪明得持用│有期徒刑柒年玖月。 │