臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1245號
原 告 葉基成
訴訟代理人 呂富田律師
被 告 葉明和
訴訟代理人 蔡祥銘律師
訴訟代理人 蔡晉祐律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國101年1月
9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應於原告給付新臺幣拾萬元之同時，將坐落於高雄市路○區○○段第八二０地號，權利範圍五分之一之土地所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。原告起訴主張類推適用民法第541 條規定， 請求被告於借名登記契約終止後，將坐落於高雄市路○區○ ○段第820 地號，權利範圍1/5 之土地（下稱系爭土地）所 有權移轉登記予原告（見調字卷第3 頁、本院卷第60頁）， 嗣於本院審理中，因被告以原告未履行貸款分擔義務為由， 提出同時履行抗辯，原告即本於兩造就系爭土地有借名登記 契約存在之同一基礎事實，追加備位聲明，主張倘被告所為 同時履行抗辯係可採，則被告應於原告給付10萬元之同時， 將系爭土地所有權移轉登記予原告（見本院卷第154 頁）， 揆諸前引規定，原告追加備位聲明係屬有據。
二、原告主張：訴外人即兩造之父葉臣（已於民國95年10月9 日 死亡）於74年1 月30日代理兩造及訴外人葉虎、葉添厚、葉 文略、葉朝華等人（下稱葉虎等4 人）合資向訴外人呂璟明 購買坐落於高雄市路○區○○段第820 地號，面積5,008.52 平方公尺之土地（重測前為高雄縣路竹鄉○○段第112-1 地 號，面積5,008 平方公尺，下稱820 地號土地）及同地段第 819 地號，面積1,063.35平方公尺之土地（重測前為高雄縣 路竹鄉○○段第113 地號，面積1062平方公尺，下稱819 地 號土地），惟前開土地均為農業用地，礙於當時法令限制， 不得分割、移轉為共有，兩造及葉虎等4 人遂於74年2 月14 日合意將820 地號土地借名登記於具有自耕農身分之被告名 下，將819 地號土地借名登記於訴外人即葉虎之子媳蔡月秀 名下，待日後土地得分割或登記為分別共有時，即無條件辦 理過戶登記（下稱系爭借名登記契約），並簽立切結書為憑
（下稱系爭切結書）。嗣兩造與葉虎等4 人協議，將其中82 0 地號土地歸由兩造及葉添厚、葉文略、葉朝華按每人1/5 之比例分別共有，其中819 地號土地則分歸葉虎所有。詎89 年2 月16日土地法第30條及農業發展條例（下稱農發條例） 第16條修正通過後，迭經原告催告被告移轉系爭土地所有權 予原告，均置之不理，為此爰以本件起訴狀繕本送達被告， 作為終止系爭借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第 541 條規定或依民法第767 條規定，請求被告返還系爭土地 予原告。如經審理認為被告於原告履行分擔10萬元貸款清償 義務之同時，始負移轉系爭土地所有權予原告之義務，則備 位請求被告應於原告履行義務之同時，返還系爭土地予原告 等情。並聲明：㈠先位聲明：被告應將系爭土地所有權移轉 登記予原告。㈡備位聲明：被告應於原告給付新台幣（下同 ）10萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予原告。三、被告則以：820 地號土地乃被告於74年間獨資購入，於74年 2 月13日持之向路竹鄉農會抵押借款60萬元（下稱系爭貸款 ），以繳付部分買賣價金，並設定本金最高限額抵押權70萬 元（下稱系爭抵押權），否認兩造有系爭借名登記契約存在 。又被告業於78年3 月間償清系爭貸款，並塗銷系爭抵押權 ，如認兩造有系爭借名登記契約存在，則依兩造與葉虎等4 人於74年2 月14日簽立之同意書（下稱系爭同意書）約定， 原告應就系爭貸款本息1/6 即10萬元（600,000 ×1/6=100, 000 ）負清償責任，是於原告履行上開義務之前，被告均得 拒絕履行返還系爭土地之義務等語置辯。並聲明：原告之訴 駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠依土地登記謄本記載，蔡月秀於74年1 月30日以買賣為原因 ，自呂璟明取得819 地號土地，並於74年2 月8 日辦畢所有 權移轉登記。
㈡依土地登記謄本記載，被告於74年1 月30日以買賣為原因， 自呂璟明取得820 地號土地，並於74年2 月8 日辦畢所有權 移轉登記，嗣於74年2 月13日以該土地設定系爭抵押權，向 路竹鄉農會取得系爭貸款。
㈢依土地登記謄本記載，訴外人葉黃箱、葉文略於91年6 月28 日以買賣為原因自被告取得820 地號土地，權利範圍各1/5 ，並於91年8 月5 日辦畢所有權移轉登記。
㈣依土地登記謄本記載，訴外人即被告之岳父劉仙滿於93年2 月12日以買賣為原因，自被告取得820 地號土地權利範圍1/ 5 ，並辦畢所有權移轉登記，再於93年5 月20日以贈與為原 因，將前開土地移轉登記於訴外人即被告之子葉家禎名下。
㈤依土地登記謄本記載，被告於98年4 月27日以贈與為原因， 將820 地號土地權利範圍1/5 移轉登記於訴外人即被告女兒 葉怡妏名下。
㈥依土地異動索引記載，系爭抵押權於98年4 月24日因清償系 爭貸款而塗銷。
五、本件爭點為：㈠兩造有無系爭借名登記契約存在？㈡系爭借 名登記契約是否經合法終止？原告類推適用民法第541 條規 定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，有無理由 ？㈢被告所為同時履行抗辯，是否可採？茲分述如下： ㈠兩造有無系爭借名登記契約存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。又主張法律關係 存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任，而此特別要件之具備，茍能證明間接事實， 且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關 係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要。次按 稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義 登記，惟仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出 名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信賴關係 ，性質上與委任契約相類似，倘其內容不違反強制、禁止規 定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適 用民法委任之相關規定。均合先敘明。
⒉原告主張兩造有系爭借名登記契約存在，並提出土地登記謄 本、系爭切結書及系爭同意書為憑（見調字卷第9 頁、第7 頁，本院卷第30頁）。被告否認系爭切結書及同意書上被告 簽名及印文之真正，並辯稱：系爭借名登記契約乃葉臣無權 代理被告所簽立，對被告不生效力，原告復未舉證證明被告 有何以自己行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示情事存在，被告亦不負表見代理之 本人責任等語。經查：
⑴證人葉添厚證稱：當初葉臣說每人大約要出30餘萬元，可以 買兩塊地，其中比較小的那塊地（即819 地號土地）登記在 葉虎的媳婦蔡月秀名下，至於大塊的地（即820 地號土地） 則由伊、葉文略及葉臣的3 個兒子葉基成（即原告）、葉明 和（即被告）、葉朝華按每人1/5 之持分共有，因為當時被 告務農，故將820 地號土地登記在被告名下，葉臣又表示因 資金不足，要以820 地號土地貸款（見本院卷第140 頁）等 語，核其證詞與證人即代書郭金瑤證稱：葉臣與其兄弟葉虎 、葉添厚、葉文略合資購買820 地號土地、819 地號土地， …但因購地資金不足，要將土地設定登記給路竹鄉農會貸款
…，由於被告具有自耕農身分，故將土地登記在被告名下（ 見本院卷第94頁）等語，復證稱：因為葉臣年紀較大，因此 他表示要將出資所購入的土地平均登記在3 個小孩即兩造及 葉朝華名下（見本院卷第96頁）等情一致，足見820 地號土 地係由葉臣、葉添厚、葉文略合資購入，並由葉臣代理兩造 及葉朝華就820 地號土地與葉添厚、葉文略訂立系爭借名登 記契約。被告辯稱820 地號土地乃其獨資購入云云，未據舉 證以實其說，難予採信。
⑵被告固否認有何授權葉臣代理簽立系爭借名登記契約情事， 並有證人郭金瑤證稱：當時被告並未到場，系爭切結書上的 簽名、用印不是被告親簽，…伊未曾與被告討論過切結書內 容，…系爭切結書內容係按葉臣、葉虎、葉文略、葉添厚四 兄弟之意思寫的（見本院卷第95頁、第96頁）等語為憑。惟 葉臣於簽立系爭切結書及同意書時，已取得被告之印章、戶 籍謄本及自耕土地證明等授權文件，以辦理820 地號土地過 戶登記，被告事後亦依系爭同意書持820 地號土地辦理抵押 貸款，以補不足之購地資金等情，業據證人郭金瑤證述在卷 （見本院卷第95頁、第97頁），並有被告以820 地號土地向 路竹鄉農會辦理抵押貸款60萬元所出具之本票，及土地登記 謄本在卷可稽（見本院卷第116 頁、第9 頁），足見被告已 有授權葉臣簽立系爭切結書及同意書之外觀事實存在。參諸 證人即葉添厚之妻葉黃箱證稱：葉添厚曾出資30餘萬元與葉 臣合資購買土地，因伊名下沒有土地，欲將土地登記於伊名 下，伊於法令修正後，要兒子找被告處理此事，並徵得被告 同意，取回土地持分（見本院卷第142 頁、第143 頁）等情 ，及葉黃箱、葉文略於91年6 月28日以買賣為原因，分別自 被告取得820 地號土地權利範圍1/5 ，並於91年8 月5 日辦 畢所有權移轉登記之事實，有卷附土地移轉登記申請書、被 告印鑑證明及葉黃箱、葉文略所出具之農地承受人承諾書為 憑（見本院卷第127 頁、第133 頁、第135 頁、第136 頁） 等一切情狀，可知被告於89年2 月16日土地法第30條及農發 條例第16條修正通過後，已依葉添厚、葉文略之催告，將分 歸葉添厚、葉文略所有之820 地號權利範圍1/5 之土地，移 轉登記為葉添厚、葉文略指示登記名義人所有，而有承認並 履行系爭切結書所載於「該地將來可以分割或持分登記為共 有時，無條件辦理過戶予各人名義所有」之約定義務（見調 字卷第7 頁）情事，系爭切結書內容應屬真實。被告復未提 出其他積極證據，以動搖系爭切結書之真實性，其前開辯解 尚難採信。
⒊從而，兩造與葉虎等4 人之間有系爭借名登記契約存在，應
堪認定。
㈡系爭借名登記契約是否經合法終止？原告類推適用民法第54 1 條規定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，有 無理由？
⒈按借名登記契約，著重在當事人間之信任關係，其性質與委 任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。又依 依民法第541 條第1 項、第2 項規定，受任人因處理委任事 務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人 以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。同 法第549 條第1 項復規定，當事人之任何一方，得隨時終止 委任契約。
⒉查兩造有系爭借名登記契約關係存在，業經本院審認如前， 而終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條之規定 ，應向他方當事人以意思表示為之，原告主張以本件起訴狀 繕本送達被告為終止系爭借名登記契約之意思表示（見調字 卷第6 頁），該繕本業於99年12月8 日送達被告，有卷附送 達證明可憑（見調字卷第16頁），揆諸前引規定及說明，原 告所為終止之意思表示已送達被告，系爭借名登記契約關係 業於99年12月8 日終止，被告自應將其以自己名義為原告取 得之系爭土地所有權返還原告，故原告類推適用民法第541 條規定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，係有 理由。
⒊至於原告依民法第767 條規定，請求被告返還系爭土地所有 權云云，本院既准允原告類推適用委任之法律關係，取回系 爭土地，再無審究本件有無民法第767 條規定適用之必要。 附此敘明。
㈢被告所為同時履行抗辯，是否可採？
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。民法第264 條第1 項定有明文。又同時履行 抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，惟非 具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在 實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許 其類推適用關於同時履行之抗辯。有最高法院83年台上字第 1710號判決要旨足參。
⒉被告辯稱依系爭同意書約定，原告就系爭貸款應負擔1/6 即 10萬元之債務清償責任，被告於原告履行上開義務之同時， 始負有移轉系爭土地予原告之義務（見調字卷第21頁）等語 。原告否認之，並主張：系爭貸款非由被告獨力償清，其應 分攤之貸款清償義務，已由葉臣代其履行完畢云云。經查： ⑴兩造及葉虎等4 人因購置820 地號土地之資金不足，而合意
推由被告出名，持820 地號土地向路竹鄉農會貸款之事實， 業經證人郭金瑤證稱：當時葉臣、葉虎、葉添厚及葉文略四 兄弟買地的錢不夠，要把土地設定登記給路竹鄉農會貸款， 並以被告名義貸款（見本院卷第94頁）等語，及證人葉添厚 證稱：當時葉臣說他錢不夠，要拿地去貸款，大家都有同意 （見本院卷第140 頁）等語在卷，而兩造及葉虎等4 人於系 爭同意書約定，推由被告擔任借款人，由葉文略擔任連帶保 證人，向路竹鄉農會貸款取得之款項，按各人持分分配，並 依每人持分1/6 之比例分攤償還等情，有系爭同意書為憑（ 見本院卷第30頁），是以系爭貸款雖為兩造及葉虎等4 人合 資向呂明璟購得820 地號土地價金之一部分，並非兩造及葉 虎等4 人彼此為取得820 地號土地產權所擔負之對立性債務 ，惟系爭貸款既與取得該土地產權有牽連，且基於公平原則 ，應由分得820 地號土地產權者按其持分分擔系爭貸款清償 義務，揆諸前引規定及說明，非不許被告類推適用關於同時 履行之抗辯。
⑵又被告以自己名義持820 地號土地設定系爭抵押權，向路竹 鄉農會貸款60萬元，並在償清系爭貸款後，取回其為擔保系 爭貸款清償所簽發之4 紙本票，再於98年4 月24日塗銷系爭 抵押權之事實，有本票4 紙及高雄市○○地○○路竹地政事 務所100 年5 月11日高市地路登字第1000004554號函覆塗銷 抵押權資料為憑（見本院卷第116 至119 頁、第42至48頁） ，足認系爭貸款係由被告獨力償清。原告主張其依系爭同意 書應履行之系爭貸款分擔義務，業經葉臣代履行完畢云云， 未據舉證以實其說，容難採信。
⒊依系爭同意書約定，原告應按持分1/6 之比例分攤償還系爭 貸款（見本院卷第30頁），亦即原告應就系爭貸款中之10萬 元（600,000 ×1/6=100,000 ）負清償之責，揆諸首揭規定 ，被告辯稱其於原告履行給付10萬元貸款清償義務之同時， 始負有移轉系爭土地所有權予原告之義務，於法並無不合， 其所為同時履行抗辯係屬可採。
六、綜上所述，原告先位聲明，主張類推適用民法第541 條規定 ，請求被告逕將系爭土地所有權移轉登記予原告，係無理由 ，不得准許；備位聲明主張於原告給付被告10萬元之同時， 被告應將系爭土地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予 准許。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第四庭 法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 劉甄庭