臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1438號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 曾珮瑜
莊翔荏原名莊順龍.
洪孟霜
洪瑄嬪
上4 人共同
指定辯護人 黃如流律師
被 告 周桂芳
高雄市○○區○○路272巷3號
余景華
黃筱婷
3
之2
廖弘照
之3
上4 人共同
指定辯護人 陳慧敏律師
被 告 謝幸妍
顏海而
黃芝莉
黃吉志
楊子毅
上5 人共同
指定辯護人 李育任律師
上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官追加起訴（98年度偵
字第38018 號），本院判決如下：
主 文
曾珮瑜共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。
莊翔荏共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。
洪孟霜、顏海而、黃吉志、楊子毅、周桂芳、黃筱婷均共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑壹年捌月。均緩刑肆年。
黃芝莉共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑肆年。
洪瑄嬪共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年。
謝幸妍、余景華均共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之
非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑壹年拾月。均緩刑肆年。廖弘照無罪。
事 實
一、歐純名、邱柏侖（上2 人違反銀行法部分，均經本院民國97 年度訴字第1437號、臺灣高等法院高雄分院金上訴字第5 號 判決判處罪刑，尚未確定）與林佳鋒（通緝中）3 人於95年 7 月28日共同出資在高雄市左營區○○○路332 號3 樓之1 成立東鑫企管顧問有限公司（下稱東鑫企管公司），由歐純 名擔任該公司負責人兼總經理，林佳鋒擔任副總經理，邱柏 侖擔任協理，並陸續僱請黃鈺蘭擔任經理；鍾爵蓮、鄭漢桂 （上3 人違反銀行法部分，均經本院97年度訴字第1437號、 臺灣高等法院高雄分院金上訴字第5 號判決判處罪刑，尚未 確定）、曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜等人擔任副理；顏海而、 林雯琪（另行審理、判決）、黃吉志等人擔任主任；洪瑄嬪 、謝幸妍、黃芝莉、楊子毅等人擔任業務員；鄭宗安（違反 銀行法部分，經本院97年度訴字第1437號、臺灣高等法院高 雄分院金上訴字第5 號判決判處罪刑，尚未確定）擔任講師 。歐純名於96年5 月18日將東鑫企管公司經營權轉讓施慶雨 （另為不起訴處分）後，施慶雨旋於96年6 月1 日將該公司 解散；嗣因歐純名、林佳鋒及邱柏侖3 人於96年中得悉施慶 雨將東鑫企管公司解散之情事後，旋於96年7 月31日起，另 行在上址成立東鑫諮詢顧問有限公司（下稱東鑫諮詢公司） ，由洪勝章（通緝中）擔任該公司負責人，歐純名擔任總經 理，林佳鋒擔任副總經理，邱柏侖擔任協理，僱請黃鈺蘭擔 任經理；鍾爵蓮擔任副理；潘冠德（另案審理中）擔任業務 經理；鄭宗安擔任講師；董晉賢（另行審理、判決）擔任顧 問；黃吉志擔任主任；楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷等 人擔任業務員；廖弘照擔任業務總監乙職。
二、曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜、洪瑄嬪、顏海而、黃吉志、謝幸 妍、黃芝莉、楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷均明知東鑫 企管公司或東鑫諮詢公司（下統稱為東鑫公司）所登記之營 業項目，並無以收受存款為公司登記之營業項目，亦明知除 法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款之業務，亦不 得以其他名義向多數人或不特定人收受款項而約定或給付與 本金顯不相當之報酬，且明知東鑫公司所發行如附表一編號 1 所示之尊榮卡商品，約定凡購買尊榮卡者，即可成為會員 ，享有如附表一編號1 所載之權利，東鑫公司均將按期發放 特約商折價券及禮券，並就購買第2 張以上之尊榮卡會員免 收新臺幣（下同）15,000元手續費，而得以上開折價券、禮 券按附表一編號1 所載方式兌換與本金顯不相當之報酬予購
買人（發放方式及購買者得享有之權益均如附表一編號1 所 示），保證期滿還本，俾使上開購買第2 張以上尊榮卡之人 取得存款人或相當於存款人之地位。詎曾珮瑜、莊翔荏、洪 孟霜、洪瑄嬪、顏海而、黃吉志、謝幸妍、黃芝莉、楊子毅 、周桂芳、余景華、黃筱婷竟各與附表二所示其餘參與銷售 之行為人，共同基於非法經營以收受存款論之銀行業務之犯 意聯絡，分別向附表二所示陳世佼等20位購買人，推銷上開 第2 張以上（含第2 張）之尊榮卡，致附表二所示之陳世佼 等20位購買人，先後於附表二所示之時間，購買如附表二所 示第2 張以上（含第2 張）之尊榮卡，及交付如附表二所示 之款項予東鑫公司（各購買人之購買時間、參與銷售之行為 人、購買卡片類別、張數及購買金額，均詳如附表二所示） ，並以此方式共同向如附表二所示之人收受款項，約定或給 付與本金顯不相當之報酬，而非法經營以收受存款論之銀行 業務。曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜、洪瑄嬪、顏海而、黃吉志 、謝幸妍、黃芝莉、楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷以此 方式所為之準收受存款或就其個人參與銷售之款項，均未逾 1 億元（實際參與銷售第2 張以上〈含第2 張〉之「尊榮卡 」之金額，各如附表三所示）。
三、案經陳世佼等訴由內政部警政署刑事警察局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案本院用以認定 被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述，雖為傳聞證據，然檢察官及被告於本院審判時，經告以 要旨及提示後，或表示同意有證據能力；或表示無意見，未 聲明異議（詳本院訴字卷一第180 頁第8 至18行、第196 頁 背面第1 至15行、第219 頁倒數第3 行以下至同頁背面第5 行，本院訴字卷二第188 頁第19至22行，本院訴字卷三第14 3 頁第16行以下，本院訴字卷四第9 頁倒數第10行以下）， 本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之 情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、 第2 項之規定，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定事實之證據及理由
（一）按非銀行不得收受存款業務，以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、 第29條之1 定有明文，而違反前揭規定者，應依同法第12 5 條第1 項處罰。查銀行法第125 條之立法目的，乃在於 金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之 權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法 律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴 懲地下金融行為。而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止 行為人另立名目規避銀行法第29條「收受存款」之用語， 而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之 1 之「與本金顯不相當」時，自不應逸脫上開法律規範之 意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及 社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金 ，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付 高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人 受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資 金予該非銀行之行為人，此時即應與銀行法第29條之1 所 謂「與本金顯不相當」相符，非謂應借用民法對於最高利 率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上「 與本金顯不相當」之標準，合先敘明。查東鑫公司發行如 附表一編號1 所示之「尊榮卡」商品，所約定或給付之報 酬雖不及週年利率20％，惟經如附表一之計算，凡購買第 2 張以上（含第2 張）之尊榮卡者，因免收手續費，則每 張尊榮卡均能獲取相當於年利率約10％之報酬【計算式如 下：〔（2,500 元×36×0.8 ）+ （5,000 元+12,000 元 +30,000 元）×0.9-88,000元〕÷88,000元÷3 ＝9.96 % 】，顯較東鑫公司營運時期銀行之存款利率為高，此有華 南銀行、臺灣銀行、土地銀行、合作金庫、第一銀行、彰 化銀行於95年7 月7 日起至98年1 月6 日之定儲利率指數 表、臺灣銀行存放款牌告利率、土地銀行利匯率資訊、合 作金庫存放款利率查詢資料、第一銀行存款利率、彰化銀 行存放款利率查詢資料等足參（詳本院97年度訴字第1437 號卷四第240 至257 頁）。質言之，被告等以此優厚利率 招攬他人購買上開尊榮卡商品，並以購買第2 張以上（含 第2 張）免收手續費之方式作為誘因，致使如附表二所示 之購買人願斥資購買多張尊榮卡，以求獲利，甚而願以向
銀行貸款之方式獲取資金，用以購買該等尊榮卡商品，並 藉此獲取高於銀行存放款利率之投資報酬。從而，東鑫企 管公司或東鑫諮詢公司就「尊榮卡」商品於免計手續費後 ，所約定或給付之報酬已足生吸引多數人或不特定人投資 之風險，核與銀行法第29條之1 所規定以收受存款論之情 形並無不合。
（二）被告曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜、顏海而、黃吉志、謝幸妍 、黃芝莉、楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷部分： 上開犯罪事實，業據被告曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜、顏海 而、黃吉志、謝幸妍、黃芝莉、楊子毅、周桂芳、余景華 、黃筱婷於本院審理時供承不諱（詳本院訴字卷三第142 頁背面倒數第3 行以下至第143 頁第11行，本院訴字卷四 第9 頁第10至19行）；核與證人即購買人陳世佼（詳警一 卷第936 至941 頁）、莊怡芳（同上卷第993 至998 頁） 、陳慧敏（同上卷第1018至1023頁）、李孟汝（同上卷第 588 至594 頁）、潘怡蓁（同上卷第1071至1076頁）、潘 燕婷（同上卷第1214至1219頁）、周雅惠（同上卷第912 至916 頁）、郭秀婷（同上卷第1001至1006頁）、徐芳婷 （同上卷第1147至1151頁）、李潔瑩（同上卷第1189至11 81頁）、林雯琪（同上卷第1062至1068頁）、黃國欣（同 上卷第986 至991 頁）、郭明郎（同上卷第1167至1181頁 ）、陳玉珊（同上卷第1089至1092頁）、高櫻芳（同上卷 第1153至1156頁）、吳宜驊（同上卷第1121至1126頁）、 楊智利（同上卷第903 至909 頁）、蘇彥肇（同上卷第91 9 至923 頁）、簡秀蓉（同上卷第954 至957 頁）等證述 相合。並有東鑫企管公司設立登記表、變更登記申請書、 試算表、新進員工受訓資料、作業流程、問答集錦、產品 價格及佣金計算方式、專案科獎金制度、股東會議紀錄、 流程表、財務報表、禮券回饋資料、客戶資料、薪資總表 、薪資表、薪轉單、東鑫諮詢公司之設立登記表、公司基 本資料查詢、營利事業登記證、禮券及折價券回收作業流 程、MINI報生活達人雜誌簡介、合約書等在卷可佐（詳97 年度他字第3207號卷第62至74頁，97年度偵字第14878 號 卷第104 至106 、139 至264 頁，警一卷第9 至18、237 至255 、268 至294 、305 至328 、337 至360 、371 至 382 、405 至441 、450 至462 、486 至502 、513 至53 2 、543 至577 、599 至655 、666 至736 、769 至780 、924 至935 、944 至953 、968 至975 、1025至1030、 1040至1061、1085至1088、1094至1113、1129至1138、11 83至1188、1209至1213、1236至1240頁）。足認被告曾珮
瑜、莊翔荏、洪孟霜、顏海而、黃吉志、謝幸妍、黃芝莉 、楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷等之自白均與事實相 符。
（三）被告洪瑄嬪部分
⒈訊據被告洪瑄嬪坦承於95年10月間起受僱於東鑫企管公 司，擔任業務員乙職，且東鑫公司銷售附表一編號1 所 示之尊榮卡，對於購買尊榮卡之會員，以如附表一編號 1 所示之方式發給折價券及禮券，會員得以該等折價券 及禮券向公司兌領現金等情。惟否認有何違反銀行法之 犯行，辯稱：在東鑫企管公司任職不滿1 個月，不曾向 他人推銷購買東鑫企管公司之尊榮卡等商品，也不曾領 過東鑫企管公司之薪資等語。經查：
⑴被告洪瑄嬪於95年間起曾向東鑫企管公司購買5 張尊 榮卡（每張88,000元、手續費15,000元）、1 張白金 卡（每張36,000元），且自95年10月間起受僱於東鑫 企管公司，擔任業務員乙職，曾介紹其友人何麗娟與 東鑫企管公司主管見面認識之事實，業經被告洪瑄嬪 坦承不諱（詳本院訴字卷一第181 頁背面倒數第12行 以下之不爭執事項），核與證人鍾爵蓮（即被告洪瑄 嬪之主管）於本院審判時之結證內容大致相合（詳本 院訴字卷三第95頁第16行以下）；並有玉山銀行北高 雄分行100 年12月13日玉山北高字第1001208004號函 送被告洪瑄嬪於東鑫企管公司任職時所開立帳戶之存 戶交易明細在卷可稽（同上卷第219 至223 頁）。足 認被告洪瑄嬪上揭所述，確與事實相合。
⑵證人何麗娟於本院審判時結證稱：伊與洪瑄嬪是以前 在名佳美的同事，當初伊因工作上遇到瓶頸，故請假 去找洪瑄嬪訴苦，洪瑄嬪對伊表示她中午時間休息， 2 人便相約在東鑫企管公司附近之1 間咖啡店見面， 見面後沒有多久，洪瑄嬪之主管黃鈺蘭、鍾爵蓮也進 入該咖啡店裡，假裝碰巧遇見伊與洪瑄嬪2 人，並與 其等併桌用餐，之後鍾爵蓮對其介紹東鑫企管公司之 產品，表示該公司銷售有關生活吃喝玩樂方面的禮券 、折價券，而該公司所發行MINI報內簽約之店家，如 果拿禮券或折價券前去消費，便可享有優惠，若無法 在店家消費使用完畢，禮券是以9 折之價格回收，折 價券是以8 折之價格回收，得在每個月15日下午5 點 前去該公司辦理折現手續，鍾爵蓮並拿出1 張換算方 式之紙張，對伊表示將錢定存在銀行的利率較低，而 購買東鑫公司之禮券，3 年換算下來，會比定存利率
還高，且她們公司就在附近，有空可以過去看看；伊 當時曾跟鍾爵蓮談及其有1 筆定存約30幾萬元，而鍾 爵蓮說4 張尊榮卡價格為30幾萬元，故要伊買4 張尊 榮卡，並表示會幫伊先付訂金，隔天再將款項匯付即 可，但當伊在3 日之後去東鑫公司找鍾爵蓮表示不願 購買時，鍾爵蓮卻說不能退錢，所以伊才買了4 張尊 榮卡，至於另1 張白金卡則是用折價券折抵而來的； 鍾爵蓮在推銷購買東鑫公司之尊榮卡時，洪瑄嬪就坐 在旁邊，並沒有說什麼，伊知道洪瑄嬪在東鑫公司擔 任業務，但不清楚洪瑄嬪有無從其購買東鑫公司之尊 榮卡中抽取佣金，然而，當其去東鑫公司在客戶休息 室內與鍾爵蓮簽約時，洪瑄嬪也在場，並主動告知她 也有購買尊榮卡商品之事，後來伊去東鑫公司聽課， 才知悉她們推銷策略之一，就是由部屬與其之朋友見 面，而主管就會在該部屬與朋友見面之地方假裝遇見 部屬，進而推銷公司產品，所以在聽完課後便有受騙 之感覺等語（詳本院訴字卷三第42頁倒數第3 行以下 ）。並有證人何麗娟於95年11月18日、20日購買共5 張尊榮卡所填載之合約書、申購書在卷可按（參警一 卷第408 至423 頁）。顯見證人何麗娟係因被告洪瑄 嬪在東鑫公司擔任業務，方結識被告洪瑄嬪之主管， 進而購買東鑫公司之尊榮卡商品之事實，堪以認定。 ⑶又證人鍾爵蓮於本院審判時結證稱：被告洪瑄嬪在東 鑫公司做業務，係伊之直屬下屬，而何麗娟是被告洪 瑄嬪的朋友，伊曾向何麗娟說明公司在做什麼，以及 公司與商家簽約，並發行MINI報生活達人誌；如果被 告洪瑄嬪之朋友向公司購買產品，應該會算是洪瑄嬪 之業績，其係洪瑄嬪之主管，可以對洪瑄嬪之業績加 以抽成等語（詳本院訴字卷三第95頁第16行以下）。 另證人歐純名即東鑫公司之負責人於本院審判時亦結 證稱：正式聘任成為東鑫公司之業務後，該業務就會 在玉山銀行北高雄分行開戶，以便薪資轉帳，業務並 沒有底薪，都是發獎金等語（同上卷第104 頁第4 至 12行）。而被告洪瑄嬪至東鑫企管公司任職後，係於 95年12月4 日在玉山銀行北高雄分行申辦帳戶（帳號 ：0000000000000 號），嗣於同月8 日即有13,800元 之薪資轉帳入該帳戶內，有上揭玉山銀行北高雄分行 100 年12月13日玉山北高字第1001208004號函附被告 洪瑄嬪之存戶交易明細在卷可徵（同上卷第220 頁） 。得見被告洪瑄嬪確因其友人何麗娟於95年11月18日
、20日向東鑫公司購買5 張尊榮卡後，即由東鑫公司 於同年12月8 日發給該部分之業績獎金。易言之，被 告洪瑄嬪與鍾爵蓮、黃鈺蘭等人共同向何麗娟推銷上 開尊榮卡，致何麗娟於附表二編號8 所示之時間，購 買共計5 張尊榮卡，及交付如附表二編號8 所示之款 項予東鑫公司之事實，已臻明確。被告洪瑄嬪之上揭 辯詞，顯與事證不合，殊難信採。
（四）綜上，被告曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜、顏海而、黃吉志、 謝幸妍、黃芝莉、楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷、洪 瑄嬪等違反銀行法犯行之事證均已明確，皆應依法論科。二、論罪、科刑
（一）按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條 規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定， 係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定 ，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存 款論；故銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存 款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼 續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定 之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583 號判決意旨參照）；又銀行法第125 條規定「違反第29條 第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新 台幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣 1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣2 千 5 百萬元以上5 億元以下罰金。」，而該條所謂「犯罪所 得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯 罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益」（詳銀行法 第125 條修正說明二），即原吸收資金之數額及嗣後利用 該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，如原吸金金額在 1 億元以上，即有銀行法第125 條第1 項後段加重刑責規 定之適用，不應僅以事後損益計算之（最高法院98年度台 上字第3639號判決意旨參照），亦即該條所謂「犯罪所得 」數額，指因違反銀行法所違法吸金犯罪直接取得之財物 ，並無成本計算問題，無扣除營業成本（如允諾給予投資 人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等）之必要（ 最高法院98年度台上字第3621號判決意旨參照）。
（二）被告曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜、顏海而、黃吉志、謝幸妍 、黃芝莉、楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷、洪瑄嬪等 12人分別與附表二所示之行為人共同以東鑫公司名義銷售 上開尊榮卡，而向不特定多數人收受款項，並約定或給付 與本金不相當如附表二所示之報酬，且保證期滿還本，而 使購買人交付上開款項取得存款或相當於存款之地位，依 銀行法第29條之1 規定，應以收受存款論，即以此方式非 法經營以收受存款論之銀行業務，故核其等12人所為，均 係犯銀行法第29條之1 、第29條第1 項、第125 條第1 項 之非銀行經營收受存款業務罪。又上開被告之犯罪所得， 均未達1 億元以上（詳如附表三所載），是均應依銀行法 第125 條第1 項前段規定論處。
（三）上開被告曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜、顏海而、黃吉志、謝 幸妍、黃芝莉、楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷、洪瑄 嬪等12人，各與附表二所示各該被告（即銷售之行為人） ，就各該附表二所示之該次犯行，分別有犯意聯絡及行為 分擔，均應各論以共同正犯。次按刑事法若干犯罪行為態 樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特 別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概 括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為， 倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱 「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之 犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第182 號判 決意旨參照）；而銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同 種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違 反銀行法規定而經營銀行業務，依其犯罪之性質，應不得 再以連續犯論處（最高法院93年度台上字第2588判決意旨 參照），是如附表二所示，被告曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜 、謝幸妍、洪瑄嬪、顏海而、楊子毅、周桂芳、黃筱婷、 余景華等人雖有多次向同一或不同購買人吸收資金並約定 給付與本金顯不相當之報酬之行為，仍屬業務之範圍內， 應僅各論以包括之一罪。又上開被告等12人均係受僱之人 ，就上開犯行，尚非基於主導地位，均屬遵照由東鑫公司 負責人歐純名、邱柏侖等人決策之公司經營方式為之，衡 諸本件各共同被告間之犯罪分擔情形，上開被告等人之犯 罪情節，顯較歐純名、邱柏侖等之犯情為輕，如同論銀行 法第125 條第1 項前段之罪，而量處最輕本刑有期徒刑3 年以上之刑度，尚嫌過重，且就其等之犯罪情狀與法定刑
度相較，客觀上可引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處 ，爰各依刑法第59條規定酌減其刑。
（四）爰審酌被告曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜、顏海而、黃吉志、 謝幸妍、黃芝莉、楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷、洪 瑄嬪等人受僱於東鑫公司，配合公司決策及銷售模式，約 定或給付與本金不相當之報酬予購買第2 張以上（含第2 張）尊榮卡之人，而為本件犯行，實屬不該，惟考量其等 均係受僱之人，就上開犯行，尚非基於主導地位，且被告 曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜、顏海而、黃吉志、謝幸妍、黃 芝莉、楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷等人於本院審理 時均坦承犯行，態度尚佳、是衡諸本件各被告之犯罪分擔 情形、附表三所列犯罪所得之多寡及其等之犯後態度等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（五）又被告謝幸妍、洪孟霜、顏海而、洪瑄嬪、黃芝莉、黃吉 志、楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷均未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等之臺灣高等法院被告 前案紀錄表存卷可考，本院審酌上開被告犯罪之動機，均 係一時貪圖成功推銷尊榮卡後所能獲得之優渥分紅，而於 推銷東鑫公司尊榮卡之前，未能仔細思考該產品之設計是 否合乎法律及常情，方鑄此錯誤，如能加強其法律觀念， 導正其投機心態，培養其等以合法方式賺取薪津之習性， 信應無再犯之虞；況其等於該違反銀行法之犯行中均非為 決策之行為，且年齡均輕，如執行上開宣告刑，將使被告 謝幸妍、洪孟霜、顏海而、洪瑄嬪、黃芝莉、黃吉志、楊 子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷等人暫時與外界隔絕，刑 罰執行完畢後將更難以回歸社會，而造成更多社會問題， 此亦與刑罰之教化、預防功能不符。本院斟酌上情，認被 告謝幸妍、洪孟霜、顏海而、洪瑄嬪、黃芝莉、黃吉志、 楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷等10人所處之刑，以暫 不執行為適當，爰均依刑法第74條第1 項第1 款之規定， 就被告洪瑄嬪所宣告之刑，諭知緩刑5 年；就被告洪孟霜 、顏海而、黃芝莉、黃吉志、楊子毅、周桂芳、黃筱婷、 謝幸妍、余景華所宣告之刑，各諭知緩刑4 年，以啟自新 。至被告曾珮瑜、莊翔荏2 人前因違反銀行法案件，分別 經臺灣高等法院98年度上重訴字第18號判決判處有期徒刑 1 年8 月、緩刑4 年；有期徒刑2 年、緩刑5 年確定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其2 人既因故意 犯罪而曾受有期徒刑以上刑之宣告，是均不為緩刑宣告， 附此敘明。
（六）沒收部分：
⒈按「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒 收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。」，銀行法第136 條之1 定有明文，此乃屬 於沒收之特別規定。倘認為其因犯罪所得財物或財產上 利益，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收， 亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由 欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可（最高法院93 年度台上字第3199號判決意旨參照）。本件上開被告及 共犯等人推銷販售第2 張以上尊榮卡（含第2 張）所吸 收之資金，均為渠等犯銀行法之罪，因犯罪所得財物， 然既應發還被害人，爰不為沒收之諭知，附此敘明。 ⒉另於同案被告歐純名處所扣得之電腦主機1 台、個人存 摺3 本、東鑫企管公司及東鑫諮詢公司存摺各1 本、資 料1 批、印章1 批；於東鑫諮詢公司扣得之電話6 臺、 東鑫超值卡28張、春天商務旅館禮券10張、印章1 批、 生活達人誌3 本、東鑫企管公司禮券1 批、資料1 批、 布條等物；於同案被告林佳鋒處扣得之電腦主機1 台、 職員離職申請表4 張、便條紙2 張；於同案被告黃鈺蘭 處扣得之東鑫諮詢公司合約書1 份、個人記事本1 本、 東鑫超值卡2 張、電腦主機1 台、筆記型電腦1 台；於 同案被告潘冠德處扣得之合約書26份、客戶資料與禮券 及折價券名冊1 份、信用卡申請資料2 份、福委會資料 1 份、新進人員專檢定測試卷、勞動契約書、行政客服 應對稿、人事履歷表等，或係被告以外之人即東鑫公司 所有之物，或無證據足以證明為供本件違反銀行法吸金 所用或所得、所生之物，與本案無關，且均非違禁物， 自不予宣告沒收，併予敘明。
參、不另為無罪諭知部分
一、關於被告曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜、顏海而、黃吉志、謝幸 妍、黃芝莉、楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷、洪瑄嬪被 訴販賣第1 張尊榮卡、白金卡、一般卡之部分：（一）公訴意旨另以：被告曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜、顏海而、 黃吉志、謝幸妍、黃芝莉、楊子毅、周桂芳、余景華、黃 筱婷、洪瑄嬪共同基於未經許可而經營銀行收受存款業務 之犯意聯絡，自95年8 月間起，向不特人多數人推銷附表 一編號1 至3 所示之尊榮卡、白金卡、一般卡，致使追加 起訴書附表二編號1 、2 、8 、11、12、14、17、18、20 、21、22、24、27、29、30、31、35、37、42、44、48、 49、55、56、59、64、65、66、67所示之人分別於起訴書
附表二所示之時點購買上開白金卡、一般卡及第1 張尊榮 卡，而此部分白金卡、一般卡及第1 張尊榮卡之販賣，亦 係以其他名義向不特定人吸收資金，並約定與本金顯不相 當之報酬，因認被告曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜、顏海而、 黃吉志、謝幸妍、黃芝莉、楊子毅、周桂芳、余景華、黃 筱婷、洪瑄嬪等人此部分所為，亦涉犯銀行法第125 條第 1 項之罪等語。
（二）經查：
1.東鑫公司所發行如附表一編號2 所示之白金卡，每張售 價36,000元，合約期限2 年6 月，第1 次申購時另收手 續費3,500 元，但同時購買尊榮卡者，免收手續費。凡 購買上開白金卡者，東鑫公司就每張白金卡發給3,000 元之特約商禮券，且於每月發給特約商折價券1,500 元 （共領取30個月）。購買者可持該等折價券或禮券至東 鑫公司指定之特約商消費，若不願消費，亦可以折價券 8 折或禮券9 折向東鑫公司兌換現金。申言之，倘若購 買白金卡之會員不持東鑫公司發放之折價券或禮券前去 消費，而將之全部兌換現金，在收取手續費之情況下， 並無任何獲益可言【計算式如下：〔3,000 元×0.9 + （1,500 元×30×0.8 ）- （36,000元+3,500元）〕÷ （36,000元+3,500元）÷2.5 ＜0 】；在免收手續費之 情況下，每張白金卡僅獲取相當於年利率約3 ％之報酬 【計算式如下：〔3,000 元×0.9 + （1,500 元×30× 0.8 ）-36,000 元〕÷36,000元÷2.5 ＝3 ％】，此則 與上揭之銀行定存利率相差無幾。故無論收取手續費與 否，均難逕認被告等係藉由上揭白金卡之推銷或販售， 發放與本金顯不相當之報酬予購買人。
2.又東鑫公司所發行如附表一編號3 所示之一般卡，每張 售價8,000 元，合約期限2 年，第1 次申購時另收手續 費500 元，但同時購買尊榮卡或白金卡者，免收手續費 。凡購買上開一般卡之人，東鑫公司就每張一般卡發給 特約商折價券8,800 元。購買者可持該等折價券或禮券 至東鑫公司指定之特約商消費，若不願消費，亦可以折 價券8 折之方式向東鑫公司兌換現金。申言之，倘若購 買一般卡之會員不持東鑫公司發放之折價券前去消費， 而將之全部兌換現金，無論東鑫公司收取手續費與否， 購買者均無任何獲益可言【收取手續費之計算式如下： 〔8,800 元×0.8-（8,000 元+500元）〕÷（8,000 元 +500元）÷2 ＜0 ；免收手續費部分之計算式如下：（ 8,800 元×0.8-8,000 元）÷8,000 元÷2 ＜0 】。是
亦難認被告等係藉由上揭一般卡之推銷或販售，發放與 本金顯不相當之報酬予購買人。
3.再則，東鑫公司所發行如附表一編號1 所示之尊榮卡， 每張售價88,000元，合約期限3 年，第1 次申購時另收 手續費15,000元，購買第2 張以上（含第2 張），則免 收手續費。另東鑫公司就每張尊榮卡，於第1 個月發給 購買者5,000 元之特約商禮券、第15個月發給12,000元 之特約商禮券、第30個月發給30,000元之特約商禮券， 另於每月發給2,500 元特約商折價券（共36個月）。購 買者可持該等折價券或禮券至東鑫公司指定之特約商消 費，若不願消費，亦可以折價券8 折或禮券9 折向東鑫 公司兌換現金。申言之，倘若購買尊榮卡之會員不持東 鑫公司發放之折價券或禮券前去消費，而將之全部兌換 現金，在收取手續費之情況下，該張尊榮卡僅能獲取相 當於年利率約3.7 ％之報酬【計算式如下：〔（2,500 元×36×0.8 ）+ （5,000 元+12,000 元+30,000 元） ×0.9-（88,000元+ 15,000元〕÷（88,000元+15,000 元）÷3 ＝3.7%】，此則與上揭之銀行定存利率值相距 非遠，故在購買第1 張尊榮卡必須給付手續費之情況下 ，尚難謂被告等藉由該張尊榮卡之推銷或販售，有發放
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