貪污治罪條例
臺灣高雄地方法院(刑事),訴字,99年度,1336號
KSDM,99,訴,1336,20120131,9

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　 99年度訴字第280、1336號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　莊崇淇
選任辯護人　李佳冠律師
被　　　告　光烺企業有限公司
代　表　人　莊崇淇
被　　　告　均周企業有限公司(即更名前之杰炤企業有限公司)
代　表　人　莊奇璁
被　　　告　精瑞視聽科技有限公司
代　表　人　余盛維
被　　　告　陳孟顯
被　　　告　漢春裝潢企業有限公司
代　表　人　陳蔡秀月
被　　　告　權陽科技有限公司
代　表　人　劉俊蔚
被　　　告　李鋒斌
選任辯護人　王建元律師
　　　　　　王建宏律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵
字第11458、11459、20234、21042、33876號），本院判決如下
：
主 文
莊崇淇犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，共參罪，各處如附表一編號1至3宣告刑欄所示之刑；又犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，共貳罪，各處如附表一編號4至5宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，併科罰金新臺幣伍拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。光烺企業有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處罰金新臺幣參拾萬元；又光烺企業有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處罰金新臺幣壹拾陸萬元，減為罰金新臺幣捌萬元。應執行罰金新台幣參拾肆萬元。
均周企業有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，共貳罪，各處罰金新臺幣陸拾萬元，均減為罰金新臺幣參拾萬元；又均周企業有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處罰金新臺幣壹拾陸萬元，減為罰金新臺幣捌萬元。應執行罰金新台幣陸拾肆萬元。
精瑞視聽科技有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八



十七條第五項後段之妨害投標罪，共貳罪，各處罰金新臺幣壹拾萬元，均減為罰金新臺幣伍萬元。應執行罰金新台幣捌萬元。陳孟顯犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新台幣肆萬元。
漢春裝璜企業有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處罰金新臺幣肆萬元。莊崇淇及權陽科技有限公司就附表二編號1所示被訴違反政府採購法部分，均無罪。
李鋒斌被訴違反貪污治罪條例部分，無罪。
事 實
一、莊崇淇係光烺企業有限公司（下稱光烺公司，址設高雄市○ ○區○○路00號4樓之2）之登記及實際負責人，並為均周企 業有限公司（下稱均周公司，於民國96年7 月10日更名前為 杰炤企業有限公司《下稱杰炤公同》，址設高雄市○○區○ ○路00號14樓之1， 登記負責人為莊奇璁《莊崇淇之子》） 之實際負責人；余盛維（涉犯政府採購法部分，另經檢察官 以97年度偵字第23015、33876號就附表二編號2 之「仁美國 小」工程標案部分為緩起訴處分、就附表二編號3 之「觀亭 國小」工程標案部分為不另為不起訴處分之諭知，見偵十卷 第184-187 頁）係精瑞視聽科技有限公司（下稱精瑞公司， 址設高雄市○○區○○路000號）之登記及實際負責人；陳 孟顯為漢春裝潢企業有限公司（下稱漢春公司，址設高雄市 ○○區○○○路000號，登記負責人為陳蔡秀月）之實際負 責人；魏徵豪則為開卷文化事業有限公司（下稱開卷公司， 登記負責人為蔡素碧）及高波科技有限公司（下稱高波公司 ，投標時登記負責人為蔡楊慈音）之實際負責人（魏徵豪、 蔡素碧、開卷公司及高波公司等人涉嫌違反政府採購法部分 ，另行判決）。
二、莊崇淇為確保其實際負責而於96年7月10日更名前之杰炤公 司（更名後即為均周公司，為便於原工程標案稱呼以下仍稱 杰炤公司）、及登記且實際負責之光烺公司能得標承作原高 雄縣政府（99年12月25日改制為高雄市政府，惟為便於本案 有關工程名稱之稱呼，仍以改制前之原工程名稱稱呼）自94 年7月間起至97年5月間止，以「第一次公開招標」方式辦理 如附表二編號2至4所示國小工程之採購案，且為求能符合政 府採購法第48條第1項規定「有三家以上合格廠商投標」始 得開標、決標之要件，竟基於意圖影響採購結果而借用他人 名義投標之犯意聯絡，由莊崇淇出面向無參與投標及競價意 願之精瑞公司負責人余盛維、高波公司及開卷公司實際負責



人魏徵豪、漢春公司負責人陳孟顯，分別借得精瑞公司、開 卷公司、高波公司及漢春公司名義，而為下列行為：（一）莊崇淇藉其為杰炤公司實際負責人，在登記負責人莊奇璁 不知情下，除自行填寫以杰炤公司名義投標之標單外，並 分別於附表二編號2、3所示之開標期日前，向余盛維、魏 徵豪借用實際上無競標意思之精瑞公司、開卷公司、高波 公司名義及證件，以高於杰炤公司標價，分別參與如附表 二編號2-3 所示工程之投標，藉上開方式製造杰炤公司分 別與精瑞公司、高波公司、開卷公司競標之假性競爭，而 形式上合於「有三家以上合格廠商投標」之開標及決標要 件。94年7月1日、96年4月23日（公訴人誤認為96年6月5 日）附表二編號2、3 所示工程標案開標前，各計有如附 表二編號2、3所示之3家廠商投標，經審標後，附表二編 號2、3所示之3家廠商均合格，附表二編號2工程標案則於 當日開標決標，而由杰炤公司以附表二編號2所示之投標 標價得標。至於附表二編號3之工程，於96年4月23日開標 時，因於審標過程經疑有異常關聯，乃移由政風室調查後 ，再於同年6月5日決標，而仍由杰炤公司以低於底價之 1,41 8,000元得標。
（二）莊崇淇惟恐其經營之光烺公司不符合投標資格裝璜業之規 定，及未達3家廠商參與投標而流標，除自行填寫以光烺 公司名義投標之標單外，並於97年5月26日開標前某日， 向陳孟顯借用實際上無競標意思之漢春公司名義及證件， 以高於光烺公司之標價，參與如附表二編號4所示工程之 投標，除藉以此方式製造光烺公司與漢春公司競標之假性 競爭外，亦期漢春公司得標後能交由其施作。97月5月26 日附表二編號4所示工程標案開標前，除光烺、漢春2家公 司參與投標外，另有祥廷土木包工業、佑誠營造有限公司 、弘揚營造有限公司、吉品工程有限公司等4家公司參與 投標，經開標審查結果上開6家廠商均符合招標文件規定 之資格，嗣經審核報（減）價結果，由光烺公司以報價最 低，且在底價以內，以3,094,176元得標。（三）余盛維（所涉違反政府採購法部分已經檢察官另為緩起訴 及不起訴處分）係精瑞公司之登記及實際負責人，陳孟顯 係漢春公司之實際負責人，2人均明知其所經營之精瑞公 司、漢春公司無參與附表二編號2-4所示工程標案投標競 價之意願，竟分別於附表二編號2-4所示開標期日前，受 莊崇淇之邀約，分別基於意圖影響採購結果，而容許他人 借用本人名義參加投標之犯意，在漢春公司登記負責人陳 蔡秀月不知情下，自行填寫以漢春公司、精瑞公司名義投



標之標單，分別參與如附表二編號2-4所示工程標案，而 以此容許他人借用公司名義及證件參與投標之方式，製造 其與杰炤公司、光烺公司競爭之假象。嗣於附表二編號2 、4所示開標時，因形式上符合開標決標要件，乃由莊崇 淇實際經營之杰炤、光烺公司以低於底價之價格決標，分 別標得附表二編號2、4之工程。至於附表二編號3之工程 ，於96年4月23日開標時，因於審標過程經疑有異常關聯 ，乃移由政風室調查後，再於同年6月5日決標，而仍由杰 炤公司以低於底價之1,418,000元得標。三、莊崇淇明知其實際經營之杰炤公司及光烺公司並無參與附表 二編號5、6所示工程投標及競價之意願，竟另基於意圖影響 採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標之犯意，於95 年10月及12月之如附表二編號5-6 所示開標時間前，受魏徵 豪出面邀約，在杰炤公司負責人莊奇璁不知情之情形下，自 行填寫標單，而容許借用杰炤公司及光烺公司名義參與附表 二編號5-6所示工程之投標，並以高於迅新公司之投標金額 填寫附表二編號6工程之標價（編號5之工程未寫標價），以 製造其與迅新公司競爭投標之假象。嗣上開工程決標後，分 別由魏徵豪實際經營之高波公司及迅新公司以附表二編號5- 6所示之標價得標。
四、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序方面
一、證據能力之認定：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之5定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引 證據）之證據能力，除被告李鋒斌及其辯護人對於共同被 告蔡素碧、莊崇淇、劉美青、徐正義及Ａ321 於調查局之 陳述認無證據能力外（詳後述) ，檢察官、被告及其辯護 人就本判決其餘所引用其他審判外之言詞或書面陳述，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均表示同 意有證據能力、不爭執或無意見等語（見本院卷八第121-



122、207-208頁、卷十三第42頁反面至44頁），且於本院 言詞辯論終結前而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適 當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實 之證據。
（二）再我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定， 得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限 ，故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，苟非法律 有特別規定之情形，不得以之直接作為認定犯罪事實與否 之證據。然彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳 聞法則之拘束，事實審法院非不得以傳聞之資料作為彈劾 證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力，以供法院審判 心證之參考，最高法院100年台上字第1965 號刑事判決可 資參照。本件被告李鋒斌及其辯護人對於共同被告蔡素碧 、莊崇淇、劉美青、徐正義及Ａ321 於調查局之陳述雖認 無證據能力，惟上開等人於調詢之陳述並非用以認定被告 李鋒斌犯罪事實之依據，而係作為彈劾公訴人起訴認定之 事實及證據之用，自不受上開傳聞法則之限制，併予敘明 。
二、起訴事實及範圍之確定：
（一）起訴書犯罪事實九部分固提及被告莊崇淇於「93年間，． ．基於違反政府採購法之犯意，．．借牌，．．陪標高雄 縣仁美國小、大寮國小、中壇國小、南隆國中、大樹國小 、龍山國小、嘉興國中、和平國小、觀亭國小．．等工程 。97年5 月，．．借用牌照陪標．．蔡文國小等工程，． ．以此方式獲取不法利益」，因未具體敘明上述各該國小 國中工程之時間及違反政府採購法之具體犯罪事實，經本 院請求公訴人補正後，經公訴人以補充理由書㈢補充有關 被告莊崇淇、及其餘被訴違反政府採購法之廠商被告之犯 罪事實，並於行準備程序時確定被告莊崇淇及其餘廠商被 告被訴之犯罪事實（見本院卷四第18、40、187、216-218 頁），公訴人並於補充理由書㈢敘明起訴書所指之「大寮 國小、中壇國小、南隆國中、大樹國小、龍山國小、嘉興 國中、和平國小」等工程非在起訴及追加起訴範圍內（見 該補充理由書㈢第8頁第6點），茲先敘明。
（二）依補充理由書㈢記載，及本院行準備程序時公訴人當庭補 充各該工程所涉及之被告，茲先敘明本件被告莊崇淇等人 被起訴之範圍如下：
（1）被告莊崇淇：附表二編號1-6部分（見補充理由書㈢第6-8 頁、第28頁）。




（2）被告陳孟顯及漢春公司：附表二編號4 部分（見補充理由 書㈢第7、33頁）。
（3）被告均周公司：附表二編號2、3、5 部分（見補充理由書 ㈢第29頁）。
（4）被告光烺公司：附表二編號4、6部分（見補充理由書㈢第 7 、28頁）。
（5）被告權陽公司：附表二編號1 部分（見補充理由書㈢第32 頁）。
（6）被告精瑞公司：附表二編號2、3部分（見補充理由書㈢第 30頁）。
貳、有罪部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實二即附表二編號2-4 所示之借牌投標及容許 借牌投標陪標部分，業據被告莊崇淇、陳孟顯及被告精瑞 公司代表人余盛維於本院審理時自白不諱（見本院卷八第 160-166、168-173、206-207頁、卷十三第74 頁反面）， 核與證人余盛維、魏徵豪、證人即被告陳孟顯、莊崇淇分 別於本院審理時證述情節相合（見本院卷八第160-166、1 68-173、209、212、215-217頁），復有附表編號2、3、4 所示之高雄縣政府各項採購開、決標紀錄表及高雄縣政府 財物勞務採購標單各1 份，暨蔡文國小英語村裝修工程之 高雄縣政府各項採購開決標紀錄表、工程採購標單各1 份 附卷可稽（見卷八第253-254 頁），是被告莊崇淇、陳孟 顯及精瑞公司代表人余盛維之自白與事實相符，應堪認定 。
（二）上開犯罪事實三即附表二編號5-6 所示之容許借牌投標陪 標部分，業據被告光烺公司及均周公司之實際負責人即被 告莊崇淇於本院審理中自白不諱（見本院卷十三第73頁反 面、74頁反面），核與證人魏徵豪於本院審理中證述情節 相符（見本院卷十三第35頁反面至36頁反面），復有附表 二編號5-6 所示之國立鳳山高中、國立恆春高級工商職業 學校之開標/決標紀錄表各1紙附卷可稽（見本院卷十三第 91-92 頁），是被告莊崇淇之自白與事實相合，應堪認定 。
（三）精瑞公司、開卷公司、高波公司、漢春公司是借牌予被告 莊崇淇分別參與附表二編號2-4 所示工程之投標，僅為單 純陪標，沒有得標意願等情，已據證人余盛維、魏徵豪、 陳孟顯分別於本院審理時證述在卷（見本院卷八第206、2 09、211、215-216頁）；而均周公司（即更名前杰炤公司 ）、光烺公司亦僅單純陪標，沒有得標競價參與附表二編



號5、6工程之意願情事，亦經證人魏徵豪證述在卷（見本 院卷十三第35頁反面至36頁反面）；再依政府採購法第48 條規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一 不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標 文件所定時間開標決標....第一次開標，因未滿3 家而流 標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項3 家廠商之限制」，本件如附表二編號2、3、4 工程案係屬 公開招標、而附表二編號5、6工程案係屬未達公告金額採 購之「公開取得報價或企劃書」之採購案，依行政院公共 工程委員會91年7月24日（91）工程企字第00000000000號 函：「一、以公開招標方式辦理第一次開標，依政府採購 法第48條第1項規定有3家以上合格廠商投標，即應開標。 ．．．十二、未達公告金額採購之『公開取得報價或企劃 書』，需有3 家以上廠商之書面報價或企劃書。第一次公 開徵求結果僅取得1家或2家廠商之書面報價或企劃書，而 欲改以比價或議價方式辦理者，依『中央機關未達公告金 額採購招標辦法』第3 條之規定，經機關首長或其授權人 員核准，得改以比價或議價方式辦理」（見本院卷七第24 2-245頁），均須有3家以上合格廠商投標始得開標決標， 此為被告莊崇淇長期參與政府採購案所明知及自認（見本 院卷八第206 頁）。是被告莊崇淇以其所實際經營負責之 均周公司及光烺公司，及借得之精瑞公司、開卷公司、高 波公司、及漢春公司名義分別參與附表二編號2-4 所示工 程，及容許借用均周公司（即更名前之杰炤公司）、光烺 公司予魏徵豪參與附表二編號5-6之投標，以分別製造有3 家公司以上廠商（除附表二編號4 僅借用漢春公司名義， 連同其經營之光烺公司投標外）參與投標競標之假象，顯 見被告莊崇淇與容許借用公司名義投標之被告陳孟顯、及 證人余盛維、魏徵豪等人在主觀上有意圖影響採購結果之 犯意甚明。
（四）按政府採購法第92條之規定，性質上係屬兩罰規定，除處 罰行為人外，亦在處罰業務主對於其代表人、代理人、受 雇人或其他從業人員因執行業務之違法行為監督不週之責 任。被告莊崇淇、陳孟顯分別係被告杰炤公司即更名後之 均周公司、被告光烺公司、被告漢春公司之實際（或兼登 記）負責人，而證人余盛維係被告精瑞公司之實際負責人 ，已經其等自承在卷，並有公司變更登記事項表4 份附卷 可稽（見本院卷七（2）第302-308頁），是其等為上開公 司之代表人，應可認定。詎被告莊崇淇、被告陳孟顯、及 余盛維仍分別借用或容許借用其負責之上開公司名義參與



附表二編號2- 6所示之工程標案（附表二編號4部分僅借 用漢春公司）之投標，是被告均周公司即更名前之杰炤公 司、光烺公司、漢春公司、精瑞公司等公司對於其代表人 因執行業務違反政府採購法之行為，仍應負同法第92條之 刑責。本件事證明確，上開被告公司之犯行，應堪認定。（五）綜上所述，本件事證明確，被告莊崇淇、陳孟顯、均周公 司、光烺公司、漢春公司、精瑞公司之犯行，應堪認定。二、論罪部分：
（一）被告莊崇淇及被告均周公司關於附表二編號2 借牌投標部 分，及被告精瑞公司關於附表二編號2 之容許借牌投標部 分，於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年 7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行 為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關 行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該 條之規定，為「從舊從新」之比較。又該條所稱「法律有 變更」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範 事項（特別指刑罰權形成規範、成罪規範、科刑規範）互 有不同內容之規範而言，本於統一性及整體性原則，綜其 全部罪刑之結果而為比較。本件關於新舊法比較適用之說 明如下：
（1）政府採購法第87條第5項、第92條定有罰金刑，而罰金刑 之下限，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金，一元 以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條 之規定，換算為新臺幣3元；而95年7月1日修正後同條款 則規定為：「罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」 ，就罰金刑之下限有所提高，適用新法並未較有利於被告 是以修正前之刑法第33條第5款之規定較有利於被告等人 。
（2）修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾20年」；修正後則規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾30年」。比較結果，新法並非較有利於被 告。經綜合比較上開新舊法結果，本於整體性原則，新修 正之刑法並未較有利於被告，爰整體適用修正前之刑法。 （3）所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及 其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服 勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範



事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純 屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準、 易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定 ，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯 加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切 情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人 之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之 結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條 文，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而 言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別 適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時 有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易 科罰金、易服勞役部分，應分別為新舊法有利不利之比較 ，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（ 最高法院96年度台上字第2233號判決參照）。是以： ①易科罰金部分：依95年7月1日修正前刑法第41條第1項前 段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，有期徒刑 或拘役易科罰金，以銀元100元以上300元以下（即新臺幣 300元以上900元以下）折算1日，修正後刑法第41條前段 則改為以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，比 較新舊法，亦以修正前之規定較有利於上揭被告；至刑法 第41條雖於98年1月21日再行修正公布，並自98年9月1日 施行，該次修法中將刑法第41條第2項增列得易科罰金而 未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易 服社會勞動，惟此係屬判決確定後如何執行之問題，而就 如何易科罰金之折算標準，刑法第41條第1項並無修正， 自無新舊法適用比較之問題。
②罰金易服勞役部分：被告莊崇淇於附表二編號2行為時， 關於易服勞役之規定，修正前刑法第42條第2項規定：「 易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日。但勞役期 限不得逾6個月」，然修正後刑法第42條第3項則規定：「 易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日， 但勞役期限不得逾1年」，經比較修正前後之易服勞役折 算標準，於易服勞役日數未逾6個月時，應以修正後規定 有利於被告莊崇淇。
（二）按政府採購法於87年5 月27日經立法院制定、總統公布， 該法第1 條即明文：「為建立政府採購制度，依公平、公 開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰 制定本法」，復於同法第87條第3 項規定：「以詐術或其



他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者 ，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金 」，以期建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度 ，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競 爭。91年2月6日，政府採購法第87條又經增訂公布第5 項 ：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義 或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者 ，亦同」。顯見政府採購法第87條第3項、第5項規定各有 其立法當時之目的及規範對象。茲分別就政府採購法第87 條第3項及第5項論述如下：
（1）政府採購法第87條第3項部分：
按政府採購法第87條第3 項規定：「以詐術或其他非法之 方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年 以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金」。細繹 此條文意旨，應係指行為人以詐術或其他非法方法為手段 而使其他欲參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確 之結果」之情形，始構成此條項之犯罪，故此之「廠商」 應係指其他實際上欲競標之廠商，蓋形式上參與投標之廠 商若本無競標之意，對之而言亦無開標結果正確與否之問 題。準此，若是單純借用他人名義投標，出借名義之廠商 原無參與競標之意，借用人自無構成本條項犯罪之餘地。 再觀該條於91年2月6日修正時，第1項至4項未修正，而新 增第5 項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用 他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新 台幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參 加投標者，亦同」之規定，並將原第5 項未遂犯處罰之規 定移列同條第6 項。足見單純借用他人名義，或容許他人 借用本人名義投標之行為，並非政府採購法第87條第3 項 詐術投標罪規範之對象甚明（最高法院95年台上字第6288 號刑事判決意旨參照、臺灣高等法院高雄分院99年上訴字 第1661號刑事判決）。雖或有認：
①該條項係即「行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施 用詐術或其他非法方法，使參與投標廠商或相關承辦人員 陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果」（參 見最高法院96年台上字第1818號、99年台上字第736 號刑 事判決、臺灣高等法院高雄分院99年上易字第831 號刑事 判決）；「上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係 欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造 成不法廠商圍標．．，以便湊足三家，是．．行為人如運



用詐術或其他非法方法致廠商無法投標或使開標發生不正 確結果，即構成上開犯罪。．．若非上訴人二人刻意隱瞞 上情，致岡山鎮公所人員陷於錯誤一時未能知悉上情，而 無法做出正確合理之決定，當不致發生使富宏公司得標之 不正確結果，構成．．以詐術使開標發生不正確結果罪」 （參見最高法院97年台上字第6855號刑事判決、臺灣高等 法院高雄分院99年上重訴字第5 號刑事判決、臺灣高等法 院98年上訴字第2938號刑事判決）；
②該條項之「其中使廠商無法投標部分，係自廠商之立場為 著眼；使開標發生不正確結果部分，則自政府機關之立場 為觀察」（參見最高法院99年度台上字第7586號刑事判決 ）；
③「若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低 家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、 並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第3 項 之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構 成要件」（參見最高法院99年度台上字第6983號刑事判決 ）。
④惟觀之87年5 月27日政府採購法制定前，立法院關於政府 採購法草案所作之審查及會議紀錄，在該草案「第七章罰 則」之「第79條第3 項」原規定「以詐術、藥劑、催眠術 或其他不法之方法，使廠商無法投標者，處五年以下有期 徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，經當時之立法 委員分別就該條第1項、第2項予以無異議通過後，主席於 該條項審查時表示：「第三項詐術為刑法第339 條花言巧 語、招搖撞騙的問題；藥劑、催眠術為刑法第328 條強盜 的問題，一為智慧犯罪，一為暴力犯罪，規定於同一項是 不對的，但由於無可奈何，因此本席僅建議將『其他不法 之方法』改為『其他非法之方法』，這部份有刑法第146 條為依歸，另外，『使廠商無法投標』後面加上『或開標 發生不正確結果者』」等語，並詢問當時審查之立法委員 之意見，之後即照建議修正條文無異議通過，劉盛良委員 當時並補充稱：「加上『或開標發生不正確結果者』等文 字是較恰當。本席從事建築工程，知道這方面常常發生問 題，固然有以詐術、藥劑、催眠術或其他非法之方法，使 廠商無法投標，但有些還是可以投標，不過會導致投標結 果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投標的罪， 也就是說，加上或開標發生不正確結果者，會更為周延」 等語，此有立法院第三屆第三會期預算、財政、法制、司 法、內政及邊政委員會第二次聯席會議紀錄1份附卷可稽



（見立法院公報第86卷第24期委會員紀錄，本院卷七⑵第 317-319 頁），足見該條項草案規定「使廠商無法投標」 之真意，係為防止他人以不法方法使「有意願投標之廠商 」因該等不法方法之實施而無法參與投標。又因於審查過 程中主席之補充，乃又加上「或開標發生不正確之結果」 等字句，惟當時並未對此字句之增加進而討論是否係對於 「實施開標之政府機關」而言，是自難予以擴張解釋。從 而，對於「使廠商無法投標或開標發生不正確之結果」之 解釋，依據上開修正草案原文、立法時審查過程、及參與 討論之劉盛良委員之補充意見，應認為係「有意投標之廠 商」因他人詐術或不法方法之實施，致其「無法投標或開 標發生不正確之結果」。故綜上所述，政府採購法第87條 第3 項之「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或 開標發生不正確之結果」，自難擴張及於使「相關承辦人 員陷於錯誤」，致「開標發生不正確結果」。
（2）政府採購法第87條第5項：
又按政府採購法第87條於91年2 月6 日修正公布，增訂第 5 項，對於借牌投標、陪標（容許他人借用本人名義投標 ）之行為，明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能， 增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰， 以確保採購工程之公平性及工程利益；又該條項係以「意 圖影響採購結果或獲取不當利益」而借用他人名義或證件 投標，或容許他人借牌投標為構成要件，故只須被告主觀 上有此意圖而為此借牌或容許借牌投標之行為，即已該當 此構成要作，至客觀上有無影響採購結果或獲取不當利益 之可能或結果，即非所問（參見臺灣高等法院高雄分院99 年度上訴字第496號、第651號、第1661號刑事判決）。惟 亦有見解認：
①「按91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係 因工程界借牌陋習已久，於88年間『921 大地震』後，政 府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程 師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工 不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人， 故增訂前揭規定，依該87條第5 項前段規定：『意圖影響 採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者 』，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與 投標者而言；該條後段規定：『容許他人借用本人名義或 證件參加投標者』，除將名義或證件借予他人參與投標者 外，其中所謂『參加投標者』，自係指該借用他人名義或 證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投



標。換言之，關於政府採購法第87條第5 項所欲規範處罰 之對象，應是其行為具有『惡性』之『無合格參標資格廠 商』而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採 購程序之公平性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以 借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思」（參見臺 灣高等法院高雄分院100年度上訴字第793號、99年上重訴 字第5號、99年度上易字第831號等刑事判決、臺灣高等法 院99年度上訴字第1329號、99年度上易字第262 號刑事判 決）。
②然經本院函詢政府採購法第9條第1項所稱之主管機關，即 行政院公共工程委員會有關政府採購法第87條第5 項增修 當時之背景、立法經過，經該會於100年9月7 日以工程企 字第00000000000號函覆本院稱：「一、依據本會90年7月 10日研擬政府採購法部分條文修正草案，其中增訂第87條 第5 項『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用或冒 用他人名義或證件投標、偽造或變造投標文件、以偽造或 變造文件投標、製造競標假象或擾亂採購秩序者，處三年 以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他 人借用本人名義或證件參加投標，或提供偽造變造文件者 ，亦同。』修正說明為：『增列第五項，以處罰借用或冒